Cassazione Penale, Sentenza n. 18837/2023 del 04/05/2023

Esito

La controversia

Orlando ha impugnato l'ordinanza che ha rigettato il suo riesame avverso il sequestro preventivo di euro 59.377,13 ritenuti profitto del reato di peculato. Il ricorso ha prospettato due censure principali: 1) la qualificazione della sua condotta come peculato era infondata perché la qualifica di incaricato di pubblico servizio non poteva desumersi automaticamente dalla natura in house della Energy Auditing S.r.l.; secondo la difesa la societa era in larga parte impegnata in rapporti di mercato e operava con regime privatistico, per cui al massimo sarebbe applicabile il reato di appropriazione indebita; 2) l'ordinanza non avrebbe adeguatamente motivato il periculum in mora richiesto per il sequestro preventivo, avendo il Tribunale basato la sussistenza del rischio sulla personalità dell'indagato (presunta inclinazione a condotte distrattive) senza dimostrare un concreto rischio di dispersione o di incapienza del patrimonio rispetto all'ammontare del sequestro.

La decisione

La Corte ha accolto il ricorso e ha annullato l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Palermo. Sul primo punto la Corte ha rilevato che il Tribunale aveva erroneamente fatto dipendere la qualifica di incaricato di pubblico servizio dalla mera natura pubblica o dal controllo pubblicistico della societa, senza effettuare l'analisi oggettivo-funzionale richiesta dagli artt. 357-358 cod. pen.: la qualifica va accertata in base all'attività concretamente svolta e al regime giuridico che la disciplina (presenza di poteri autoritativi o certificativi, vincoli di natura pubblicistica), non dalla soggettivita del proprietario. Sul secondo punto la Corte ha ritenuto insufficiente la motivazione sul periculum in mora, nella parte in cui si limita ad enunciare la personalità dell'indagato senza collegare tale tratto al rischio concreto di dispersione, deterioramento o incapacita patrimoniale; pertanto ha disposto il rinvio perché il Tribunale motivi nuovamente e compiutamente su entrambi gli aspetti. In sintesi: annullamento dell'ordinanza e rinvio per nuovo esame limitatamente ai punti indicati dalla Corte.

Norme richiamate

• art. 314 cod. pen. (peculato)

  Norma contestata in fatto: il reato ascritto all'indagato è il peculato per presunta appropriazione di somme nella disponibilità della societa in house. La Corte non ha deciso sulla responsabilità sostanziale ma ha richiamato che la qualificazione come peculato richiede la sussistenza della qualifica pubblicistica dell'agente.

• art. 357 cod. pen. (pubblico ufficiale)

  La Corte ribadisce l'approccio oggettivo-funzionale: la qualifica va valutata sulla natura dell'attività effettivamente svolta e sulla presenza di poteri autoritativi o certificativi, non sulla mera appartenenza soggettiva all'ente pubblico.

• art. 358 cod. pen. (incaricato di pubblico servizio)

  Analogamente all'art. 357, per l'attribuzione della qualifica occorre valutare il regime giuridico e la disciplina dell'attività svolta; l'appartenenza della societa a un ente pubblico non è di per sé sufficiente.

• art. 321 cod. proc. pen. (sequestro preventivo)

  Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca richiede una motivazione concisa ma effettiva anche sul periculum in mora, collegata alle ragioni che giustificano l'anticipazione dell'effetto ablativo; la Corte ha annullato l'ordinanza per motivazione insufficiente sul punto.

• art. 240 cod. pen. (confisca)

  Richiamato dalle Sezioni Unite per il legame funzionale tra sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. e finalità di confisca: la motivazione deve esplicitare in quale modo il sequestro anticipa l'effetto ablativo della confisca.

• art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. (motivi di ricorso in Cassazione)

  Norma procedurale che disciplina le ipotesi di impugnazione in Cassazione utilizzata dalla difesa per dedurre violazioni di legge e vizi di motivazione nelle censure proposte.

• Legge 26 aprile 1990, n. 86

  Rilevata dalla Corte come fonte che ha declinato la nozione di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio secondo una concezione oggettivo-funzionale, superando il riferimento al rapporto di dipendenza formale con la pubblica amministrazione.

• Giurisprudenza delle Sezioni Unite (es. Sez. U, n. 36595 del 24/06/2021)

  Richiamata per il principio che il provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca deve motivare il periculum in mora e che la motivazione è sufficiente se evidenzia il rischio concreto che il bene venga disperso, alterato o alienato nelle more del giudizio.

Massime di principio

• La qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio si determina in base all'attività effettivamente svolta e al regime giuridico che la disciplina (criterio oggettivo-funzionale), non dalla mera appartenenza soggettiva dell'ente o dal controllo pubblico sulla societa.
• Per accertare la natura pubblicistica dell'attività occorre verificare la presenza di poteri autoritativi o certificativi o di vincoli di natura pubblicistica che limitano la discrezionalità dell'operatore; attività commerciali e rapporti di mercato prevalenti possono indicare un regime privatistico.
• Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca richiede una motivazione specifica anche sul periculum in mora: non basta richiamare la personalità dell'indagato o atti passati, è necessario dimostrare il rischio concreto di dispersione, deterioramento, utilizzo o insolvenza patrimoniale rispetto all'ammontare da confiscare.
• La semplice qualificazione dell'ente come societa in house o il dato della partecipazione pubblica non esaurisce l'accertamento richiesto; il giudice deve compiere un esame puntuale delle mansioni svolte dall'agente e della disciplina normativa applicabile.
• Se la motivazione del provvedimento cautelare è insufficiente sui profili essenziali (qualifica pubblicistica, periculum in mora), la via corretta è l'annullamento con rinvio per consentire al giudice di merito un nuovo e motivato esame.