Sentenza n. 4239/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la sentenza di primo grado deducendo, anzitutto, l'erroneità della mancata declaratoria di irricevibilità o inammissibilità del ricorso, poiché gli abusi risalivano agli anni Settanta ed erano già stati oggetto di precedenti ordinanze del 1970 e del 1990; l'ordinanza del 13 giugno 2022 avrebbe quindi avuto natura meramente ricognitiva o confermativa. Il Comune ha inoltre sostenuto che la presentazione dell'istanza di sanatoria e la dichiarazione di voler rimuovere parte delle opere costituissero riconoscimento dell'abusività. Nel merito, ha dedotto che il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990 era stato comunicato il 14 ottobre 2022 e che, comunque, il diniego di accertamento di conformità costituiva atto vincolato, non annullabile per omessa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. Il proprietario ha resistito e proposto appello incidentale, riproponendo i motivi non esaminati dal TAR: illegittimità della richiesta di integrazione documentale; inapplicabilità del vincolo idraulico di cui all'art. 96, comma 1, lett. f), r.d. 523/1904; travisamento dell'istanza di sanatoria, che avrebbe mirato a ricondurre l'immobile alla licenza edilizia originaria mediante rimozione delle difformità e riduzione dei volumi; violazione degli artt. 7 e 10-bis l. 241/1990 per introduzione di motivi a sorpresa; erroneità della declaratoria di improcedibilità dell'impugnazione dell'ordine di demolizione; illegittimità dell'ordine di demolizione per conformità del corpo principale ai titoli del 1966, mancata considerazione della normativa vigente all'epoca, violazione del vincolo idraulico, omessa comunicazione di avvio del procedimento, difetto di motivazione sull'interesse pubblico dopo oltre cinquantacinque anni e asserita insussistenza di nuovi volumi o superfici rilevanti ai fini della sanatoria paesaggistica.

La decisione

L'appello principale è stato accolto nella parte relativa all'annullamento del diniego di sanatoria. Il Consiglio di Stato ha affermato che il diniego dell'accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001 dipende esclusivamente dalla verifica della doppia conformità e costituisce esercizio di potere vincolato; pertanto l'omessa comunicazione dei motivi ostativi non determina l'annullabilità del provvedimento ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990. È stata così riformata la sentenza e sono stati rigettati i motivi aggiunti contro il diniego. Il Collegio ha invece ritenuto fondato l'appello incidentale nella parte relativa alla declaratoria di improcedibilità dell'impugnazione dell'ordine di demolizione, rilevando che la presentazione di un'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001 non rende inefficace né invalida l'ordinanza di demolizione, ma ne sospende soltanto l'efficacia materiale; in caso di rigetto della sanatoria, l'ordine riacquista efficacia e rivive l'interesse a impugnarlo. Tuttavia, esaminando il merito, il ricorso contro l'ordine di demolizione è stato rigettato. Il progetto non poteva ottenere una sanatoria parziale mediante segmentazione dell'opera abusiva o subordinazione della sanatoria all'esecuzione di opere di adeguamento, poiché la costruzione deve essere valutata unitariamente. Inoltre, le opere realizzate comportavano aumento di superfici e volumi rispetto ai titoli originari, ostativo alla compatibilità paesaggistica in sanatoria ex art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004. La sanatoria era altresì preclusa dal divieto assoluto e inderogabile di edificazione nella fascia di dieci metri dall'alveo previsto dall'art. 96, lett. f), r.d. 523/1904, non derogato dalla disciplina urbanistica locale. Le censure procedimentali sono state respinte: l'omessa comunicazione di avvio non rileva perché l'ordine di demolizione è atto vincolato; analogamente, secondo i principi dell'Adunanza plenaria n. 9/2017, l'ordine di demolizione non richiede una motivazione specifica sull'interesse pubblico attuale, una comparazione con l'interesse privato o la considerazione di un affidamento tutelabile sulla conservazione dell'abuso. L'appello incidentale è stato quindi rigettato nel merito. Il dispositivo, tuttavia, ha confermato formalmente la parte della sentenza relativa all'improcedibilità del ricorso introduttivo, pur dopo la motivazione che ne aveva riconosciuto l'erroneità; il ricorrente in primo grado è stato condannato alle spese del doppio grado, liquidate in euro 7.000, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  L'accertamento di conformità è subordinato alla verifica della doppia conformità; il relativo diniego costituisce esercizio di potere vincolato.

• art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990

  L'omessa comunicazione dei motivi ostativi non comporta l'annullabilità di un provvedimento vincolato il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto non è idoneo a fondare l'annullamento del diniego di sanatoria quando il potere esercitato è vincolato.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente in appello la riproposizione dei motivi non esaminati dal giudice di primo grado.

• art. 35 c.p.a.

  È stato invocato in relazione alla declaratoria di improcedibilità del ricorso contro l'ordine di demolizione, ritenuta erronea dal giudice d'appello nella motivazione.

• art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004

  Preclude l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria per opere che comportino aumento di superfici e volumi rispetto a quelli originariamente autorizzati.

• art. 96, comma 1, lett. f), r.d. 523/1904

  Stabilisce un divieto assoluto e inderogabile di edificazione nella fascia di dieci metri dall'alveo, salvo specifiche deroghe regolamentari conformi ai rigorosi requisiti individuati dalla giurisprudenza.

• art. 44 l. 47/1985

  Dalla data di entrata in vigore della presente legge e fino alla scadenza dei termini fissati dall'articolo 35, sono sospesi i procedimenti amministrativi e giurisdizionali e la loro esecuzione, quelli penali nonché quelli connessi all'applicazione dell'articolo 15 della L. 6 agosto 1967, n. 765, attinenti al presente capo

  La sospensione ex lege dei procedimenti sanzionatori in pendenza della domanda è prevista per il condono edilizio, non per l'accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001.

• art. 7 l. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio del procedimento non determina l'annullamento dell'ordine di demolizione quando, trattandosi di potere vincolato, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.

Massime di principio

• Il diniego dell'accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001, essendo fondato sulla verifica della doppia conformità, costituisce provvedimento vincolato; pertanto non è annullabile per omessa comunicazione del preavviso di rigetto quando il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.
• La presentazione di un'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001 dopo l'adozione dell'ordine di demolizione sospende soltanto l'efficacia dell'ordine, senza determinarne l'invalidità o la definitiva inefficacia; in caso di rigetto della sanatoria, l'ordine riacquista efficacia e rivive l'interesse a impugnarlo.
• Diversamente dalla disciplina del condono edilizio, la pendenza di un procedimento di accertamento di conformità non comporta, in assenza di una specifica previsione legislativa, la sospensione o la perdita di validità dell'ordine di demolizione, ma incide esclusivamente sulla sua efficacia esecutiva.
• La sanatoria edilizia non può essere ottenuta in forma parziale mediante la segmentazione dell'opera abusiva in singole porzioni né può essere subordinata all'esecuzione di opere edilizie volte a ricondurre successivamente il manufatto alla legalità; la costruzione deve essere valutata unitariamente.
• L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive è espressione di un potere vincolato e non richiede una specifica motivazione sull'interesse pubblico concreto e attuale, una comparazione tra interesse pubblico e interesse privato o la considerazione di un affidamento tutelabile sulla conservazione dell'abuso.
• Il divieto di edificazione nella fascia di dieci metri dall'alveo previsto dall'art. 96, lett. f), r.d. 523/1904 ha carattere assoluto e inderogabile, salvo una disciplina locale espressamente destinata a regolare le distanze dagli argini e adeguatamente giustificata dalle condizioni locali e dalle esigenze di tutela delle acque e degli argini.

Come è indicizzato