Sentenza n. 13659/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato direttamente la lex specialis, pur non avendo presentato domanda di partecipazione, sostenendo che la base d'asta di 5,91 euro per pasto e la struttura economica dell'affidamento gli impedissero di formulare un'offerta economicamente sostenibile. Ha dedotto violazione degli artt. 41, commi 12 e 14, 108, 110 e 120, comma 9, del d.lgs. 36/2023, nonché eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, illogicità manifesta e travisamento dei fatti. In particolare, ha contestato la stima di 441.000 pasti annui, ritenuta superiore ai volumi storici di circa 338.500 pasti, sostenendo che la sovrastima avrebbe ridotto artificiosamente l'incidenza del costo della manodopera e alterato l'equilibrio economico del PEF. Ha inoltre denunciato la sottostima dei costi di utenze, software, manutenzioni, trasporto e gestione, nonché l'effetto economico della previsione premiale relativa alla fornitura gratuita di una quota di pasti. Secondo il ricorrente, il prezzo di equilibrio sarebbe stato di circa 7,32 euro per pasto. Ha altresì sostenuto che il Comune avesse trasferito sull'appaltatore un rischio di domanda tipico della concessione, incompatibile con un appalto di servizi remunerato a misura. Il Comune ha eccepito l'inammissibilità per mancata partecipazione alla gara e per omessa notifica ai partecipanti, chiedendo comunque il rigetto nel merito.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso nel merito, ritenendo di poter prescindere dalle eccezioni di inammissibilità. Ha riconosciuto che la definizione del contenuto della lex specialis e la determinazione del fabbisogno rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante e sono sindacabili solo quando risultino manifestamente irragionevoli, arbitrarie, illogiche o sproporzionate. Nel caso concreto, la stima di 441.000 pasti annui non è stata ritenuta frutto di difetto istruttorio o errore di fatto: il Comune conosceva i dati storici e il fenomeno del pasto domestico, ma ha scelto consapevolmente di parametrarsi alla platea potenziale degli alunni a tempo pieno e dei docenti aventi diritto, valorizzando anche la possibile evoluzione futura della domanda. Il dato storico dei pasti erogati è stato considerato consuntivo e influenzato da fattori contingenti, non necessariamente destinati a permanere. È stata inoltre esclusa la violazione dell'art. 120, comma 9, del d.lgs. 36/2023, poiché tale disposizione riguarda variazioni quantitative sopravvenute durante l'esecuzione rispetto a una stima iniziale corretta, mentre la controversia riguardava la contestazione della correttezza della stima iniziale. La censura sull'insostenibilità della base d'asta è stata respinta perché fondata su autonome assunzioni economiche e organizzative del ricorrente, non idonee a dimostrare l'oggettiva inattendibilità del PEF o l'impossibilità generale di eseguire il servizio alle condizioni di gara. Il PEF era espressamente indicativo e non vincolante, lasciando ai concorrenti la valutazione dei costi e dei ricavi secondo la propria organizzazione e strategia imprenditoriale; inoltre, alla gara avevano partecipato nove operatori. È stata respinta anche la censura relativa alla traslazione del rischio operativo: l'alea connessa al volume effettivo delle prestazioni in un appalto remunerato a misura è stata ritenuta fisiologica e non sufficiente, di per sé, a trasformare l'appalto in concessione o a dimostrare un'alterazione illegittima dell'equilibrio contrattuale. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 41, commi 12 e 14, d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal ricorrente in relazione alla determinazione della base d'asta e alla sostenibilità economica dell'affidamento; la censura è stata respinta.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal ricorrente in relazione alla struttura economica e alla valutazione dell'offerta; il motivo è stato ritenuto infondato.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal ricorrente in relazione alla sostenibilità economica dell'offerta; il giudice non ha ravvisato l'illegittimità dedotta.

• art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Disciplina le variazioni quantitative delle prestazioni intervenute durante l'esecuzione rispetto a una stima iniziale corretta; non si applica alla contestazione della correttezza della stima iniziale del fabbisogno.

Massime di principio

• La determinazione del contenuto del bando e dei parametri economici di una gara rientra nella discrezionalità della stazione appaltante ed è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità o sproporzione.
• La stazione appaltante può dimensionare il fabbisogno di un servizio sulla base della platea potenziale degli utenti, anziché dei soli consumi storici, quando tale scelta sia consapevole, motivata da una valutazione prognostica e non manifestamente irragionevole.
• La contestazione della sostenibilità della base d'asta non è sufficiente quando dimostri soltanto che l'affidamento non è remunerativo secondo il modello organizzativo e le assunzioni economiche del singolo operatore; occorre provare l'oggettiva inattendibilità o manifesta irragionevolezza della progettazione economica della gara.
• L'art. 120, comma 9, del d.lgs. 36/2023 riguarda le variazioni quantitative sopravvenute durante l'esecuzione del contratto rispetto a una stima iniziale corretta e non può essere utilizzato per censurare direttamente la pretesa erroneità della stima iniziale del fabbisogno.
• In un appalto di servizi remunerato a misura, l'alea derivante dalla variazione del volume effettivo delle prestazioni costituisce, di per sé, un rischio fisiologico dell'affidamento e non determina automaticamente una traslazione illegittima del rischio di domanda propria della concessione.

Come è indicizzato