Cassazione Civile, Ordinanza n. 16288/2024 del 12/06/2024

Esito

La controversia

Una società, risultata aggiudicataria di una gara indetta da una concessionaria autostradale privata per lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione del manto autostradale, ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo che la controversia proposta dinanzi al TAR Veneto dalle concorrenti escluse non rientrasse nella giurisdizione amministrativa. La ricorrente ha dedotto che la concessionaria non fosse una pubblica amministrazione né un organismo di diritto pubblico e che, al momento del bando, dell'aggiudicazione e della proposizione del ricorso, non esistesse una norma di legge che imponesse ai concessionari autostradali privati di affidare i contratti secondo procedure di evidenza pubblica. Ha quindi sostenuto che il mero obbligo contrattuale assunto nella convenzione con l'ente concedente di rispettare procedure pubblicistiche non bastasse a spostare la giurisdizione al giudice amministrativo, richiamando i precedenti di legittimità che escludono l'attrazione nella giurisdizione esclusiva in caso di autovincolo volontario. Il Procuratore Generale aveva invece chiesto di affermare la giurisdizione del giudice amministrativo, valorizzando la convenzione e il quadro normativo e sostenendo che la lite riguardasse una procedura di affidamento soggetta ai principi del codice dei contratti pubblici. La Corte ha ricostruito il quadro normativo previgente e successivo alla declaratoria di incostituzionalità dell'art. 177 d.lgs. 50/2016, rilevando che, alla data rilevante, non sussisteva un obbligo legale per il concessionario autostradale privato di ricorrere a procedure di evidenza pubblica, e che l'impegno contrattuale verso l'ente concedente non era sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il regolamento preventivo di giurisdizione e ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, escludendo quella del giudice amministrativo. Ha ritenuto che il concessionario autostradale privato non fosse, nel caso concreto, soggetto per legge all'obbligo di applicare procedure di evidenza pubblica; ha inoltre escluso che la sola previsione convenzionale di un autovincolo pubblicistico potesse determinare lo spostamento della giurisdizione. Ne consegue che la controversia sulla legittimità dell'annullamento dell'aggiudicazione e della successiva nuova aggiudicazione non era devoluta al TAR in giurisdizione esclusiva. La sentenza conclude quindi con l'affermazione della giurisdizione ordinaria e la regolazione delle spese in dispositivo, se presente nel testo integrale non riportato qui.

Norme richiamate

• art. 7 c.p.a.

  la giurisdizione amministrativa richiede, in via generale, la presenza di interessi legittimi o, nelle materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi connessi all'esercizio del potere amministrativo.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle procedure di affidamento sussiste solo quando il soggetto sia comunque tenuto, per previsione normativa, ad applicare la normativa comunitaria o i procedimenti di evidenza pubblica; il mero autovincolo contrattuale non basta.

• art. 103 Cost.

  la giurisdizione esclusiva è di stretta interpretazione e richiede un fondamento normativo, non potendo essere ampliata per sola volontà delle parti.

• d.lgs. 50/2016, art. 164, comma 5

  per i concessionari di lavori pubblici non qualificati come amministrazioni aggiudicatrici, gli appalti di lavori affidati a terzi restano soggetti alle disposizioni richiamate dalla parte del codice, ma non emerge da questa norma un obbligo generalizzato di evidenza pubblica idoneo, nel caso concreto, a fondare la giurisdizione amministrativa.

• d.lgs. 50/2016, art. 177, comma 1

  la norma che imponeva una quota di affidamenti tramite procedura ad evidenza pubblica è stata dichiarata incostituzionale e non può più costituire il presupposto per attrarre la controversia nella giurisdizione amministrativa.

• l. 11/2016, art. 1, comma 1, lett. iii)

  anche la delega legislativa correlata all'art. 177 è stata dichiarata illegittima in via consequenziale dalla Corte costituzionale.

• l. 498/1992, art. 11, comma 5

  la disciplina previgente richiamata dal PG non risultava più idonea a fondare un obbligo attuale di evidenza pubblica per il caso esaminato, essendo stata superata dalla normativa successiva e dall'abrogazione del codice previgente.

• d.lgs. 36/2023, art. 186

  la nuova disciplina conferma che il legislatore ha oggi previsto un diverso assetto degli obblighi di esternalizzazione per i concessionari, ma ciò non incide sul regime applicabile ratione temporis alla controversia.

• d.lgs. 36/2023, art. 187

  per le concessioni sotto soglia il concedente può utilizzare procedure negoziate, a conferma che la disciplina attuale non impone un modello uniforme tale da fondare automaticamente la giurisdizione amministrativa nel caso passato.

Massime di principio

• La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di affidamenti presuppone un vincolo di fonte normativa che obblighi il soggetto affidante al rispetto delle regole di evidenza pubblica; un mero impegno convenzionale o autovincolo non è sufficiente.
• Se il soggetto committente è un operatore privato non qualificabile come amministrazione aggiudicatrice o organismo di diritto pubblico, la giurisdizione amministrativa può radicarsi solo in presenza di una specifica previsione legale che lo assoggetti al procedimento pubblico di scelta del contraente.
• La declaratoria di incostituzionalità della norma che imponeva esternalizzazioni obbligatorie nei rapporti concessori elimina il fondamento normativo che avrebbe potuto attrarre la controversia nella giurisdizione amministrativa.
• In tema di concessioni autostradali, la verifica della giurisdizione va compiuta con riferimento alla normativa vigente al momento della gara e non alla successiva evoluzione legislativa, salvo diversa previsione espressa.
• Il fatto che una convenzione preveda l'osservanza di regole pubblicistiche non trasforma il concessionario privato in soggetto 'comunque tenuto' per legge all'evidenza pubblica ai fini del riparto di giurisdizione.

Come è indicizzato