Sentenza n. 1405/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione disposta ai sensi dell'art. 110 d.lgs. 36/2023, deducendo violazione e falsa applicazione della norma, eccesso di potere e travisamento dell'istruttoria. L'esclusione era motivata dalla discordanza tra l'offerta tecnica migliorativa e il prospetto dei costi della manodopera: l'operatore aveva offerto due operatori diurni aggiuntivi, un operatore notturno aggiuntivo, quattro ore ulteriori per l'operatore sociale, quattro ore ulteriori per il mediatore linguistico e un incremento del 30% del monte ore del medico, senza tuttavia computare coerentemente tali prestazioni nei costi dichiarati. La ricorrente ha sostenuto di avere distribuito le ore complessive tra più operatori senza duplicare i costi, di potersi avvalere di soci volontari per attività complementari e da remoto e che l'incremento relativo al medico fosse aggiuntivo, eventualmente eliminabile o comunque sostenibile. Nel corso del giudizio, dopo l'aggiudicazione definitiva e le comunicazioni di stipula del contratto, la ricorrente non ha proposto motivi aggiunti contro gli atti sopravvenuti, dichiarando tuttavia di conservare interesse all'accertamento dell'illegittimità dell'esclusione ai fini risarcitori.

La decisione

Il ricorso per annullamento è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la ricorrente non ha impugnato l'aggiudicazione definitiva sopravvenuta, atto che rende stabile la lesione derivante dall'esclusione e la cui mancata impugnazione impedisce di conseguire un'utilità dall'eventuale annullamento dell'esclusione. Il TAR ha comunque esaminato la legittimità dell'atto ai sensi dell'art. 34, comma 3, c.p.a., in ragione della dichiarazione tempestiva dell'interesse a fini risarcitori. La domanda di accertamento dell'illegittimità è stata respinta. Il giudizio di anomalia è stato ritenuto globale e sintetico, volto a verificare l'attendibilità e affidabilità complessiva dell'offerta, e costituisce espressione di discrezionalità tecnica sindacabile soltanto in presenza di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza. Nel caso concreto, l'esclusione è risultata coerente con plurime criticità: mancato computo delle ore aggiuntive offerte per gli operatori, l'operatore sociale e il mediatore; tentativo di ricondurre successivamente l'offerta ai parametri minimi, con modifica dell'offerta tecnica; incertezza e contraddittorietà sui costi e sulle ore del medico; scostamento significativo dalle tariffe ministeriali e dal CCNL; omessa quantificazione dei costi assicurativi e dei rimborsi spettanti ai soci volontari. Le giustificazioni rese nelle interlocuzioni procedimentali non hanno superato tali criticità. La ricorrente è stata condannata al pagamento di € 2.500,00 oltre accessori in favore del Ministero dell'Interno; nulla per le spese nei confronti della controinteressata non costituita.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la verifica della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta; la stazione appaltante può escludere l'offerta non attendibile e non sostenibile dopo il contraddittorio con l'operatore.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Rileva per l'indicazione dei costi della manodopera nell'offerta economica, che devono essere coerenti con le prestazioni offerte.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta nell'ambito della quale si è svolta la selezione.

• art. 17 d.lgs. 117/2017

  Consente l'impiego di volontari nell'attività degli enti del Terzo settore, ma le prestazioni volontarie non possono sostituire i parametri di impiego degli operatori professionali e comportano comunque costi assicurativi e rimborsi spese.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell'art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori

  Quando l'azione di annullamento diviene improcedibile ma il ricorrente dichiara tempestivamente l'interesse a fini risarcitori, il giudice deve accertare la legittimità o illegittimità dell'atto, senza decidere questioni proprie della successiva domanda risarcitoria.

• art. 73 c.p.a.

  la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall'art. 73 cod. proc. amm.

  La dichiarazione dell'interesse all'accertamento a fini risarcitori deve essere resa nelle forme e nei termini processuali previsti.

• art. 2043 c.c.

  Le condizioni dell'eventuale responsabilità risarcitoria restano riservate al successivo giudizio sul ristoro del pregiudizio da attività amministrativa illegittima.

Massime di principio

• L'omessa impugnazione dell'aggiudicazione definitiva sopravvenuta rende improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l'impugnazione dell'esclusione proposta dal concorrente, poiché l'annullamento dell'esclusione non sarebbe idoneo a procurargli un'utilità concreta in presenza di un'aggiudicazione ormai non contestata.
• Quando l'azione di annullamento diviene improcedibile, la dichiarazione resa dal ricorrente nelle forme e nei termini dell'art. 73 c.p.a. di avere interesse all'accertamento dell'illegittimità ai fini risarcitori è sufficiente a imporre al giudice lo scrutinio della legittimità dell'atto ai sensi dell'art. 34, comma 3, c.p.a.
• La verifica dell'anomalia dell'offerta ha natura globale e sintetica e mira ad accertare l'attendibilità e l'affidabilità complessiva dell'offerta rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto; il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante, ma può verificare la logicità e coerenza dell'iter motivazionale e rilevare errori manifesti o macroscopici.
• La mancata coerenza tra le migliorie dichiarate nell'offerta tecnica e il prospetto dei costi della manodopera costituisce indice di inattendibilità dell'offerta quando impedisce di verificare la copertura economica delle prestazioni aggiuntive e non viene superata dalle giustificazioni rese nel contraddittorio.
• Nel giudizio di anomalia, le successive modifiche o precisazioni dell'offerta economica non possono trasformare l'offerta originaria né ricondurre ex post l'offerta tecnica migliorativa ai parametri minimi di gara, poiché tale modifica incide sull'affidabilità e sulla corrispondenza dell'offerta ai contenuti dichiarati.
• L'impiego di soci volontari può avere natura complementare e non sostitutiva rispetto agli operatori professionali e deve comunque tenere conto dei costi assicurativi e dei rimborsi spese effettivamente sostenuti e documentati.

Come è indicizzato