Sentenza del 18/08/2023 n. 631 - Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell'Abruzzo

Esito

La controversia

Il Fondo chiedeva il rimborso delle ritenute subite sui dividendi 2008 derivanti da partecipazioni in società italiane, invocando la Convenzione Italia-Paesi Bassi (art. 10) e la violazione dell'art. 63 TFUE per trattamento meno favorevole rispetto ai fondi pensione italiani; la controversia riguardava altresì la qualità di "beneficiario effettivo" dei dividendi (onere probatorio, effettività dell'attività, disponibilità dei proventi e finalità dell'interposizione), e la corretta aliquota applicabile (applicabilità retroattiva o meno dell'aliquota 11% ex art. 27 DPR 600/1973; alternativamente il confronto tra ritenuta convenzionale e il carico fiscale effettivo secondo norme interne: 1,65% o 1,375%). L'Agenzia contestava la prova della qualità di beneficiario effettivo, l'assenza di certificazioni del sostituto d'imposta e la non retroattività dell'aliquota ridotta.

La decisione

La Corte d'appello ha respinto l'appello dell'Agenzia e l'appello incidentale del Fondo, confermando la sentenza di primo grado che aveva riconosciuto il rimborso. Il Collegio ha ritenuto che il Fondo avesse fornito documentazione inequivocabile (certificato di residenza fiscale olandese, registro camerale, annual report, certificati della banca depositaria, dichiarazione sostitutiva e attestazione della banca) a dimostrare la qualità di beneficiario effettivo, superando i tre test (substantive business activity, dominion e business purpose). Ha inoltre seguito la giurisprudenza (CGUE e Cassazione) nel dirimere il profilo di discriminazione (art. 63 TFUE) e nel delineare l'aliquota applicabile: è stata esclusa l'applicazione retroattiva dell'aliquota all'11% per il periodo controverso e confermato il criterio applicativo che porta, per i dividendi anteriori al 1° gennaio 2008, all'aliquota effettiva pari all'1,65% (5% dell'aliquota IRES allora vigente), rigettando la richiesta di applicare 1,375%.

Norme richiamate

• Art. 63 Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE)

  Il trattamento fiscale italiano è stato valutato alla luce del principio di non discriminazione sulla libera circolazione dei capitali; la Corte ha ritenuto applicabile la giurisprudenza della CGUE che ha riconosciuto violazioni analoghe e, nella fattispecie, ha confermato che il regime nazionale poteva configurare discriminazione.

• Convenzione contro la doppia imposizione Italia - Paesi Bassi (L. 26/07/1993, n.305), art. 10

  La Convenzione fissa limiti all'aliquota di ritenuta alla fonte; la CTR ha considerato che il trattamento convenzionale si innesta sulla disciplina fiscale nazionale e non la soppianta, per cui va tenuto conto anche del regime interno per determinare il carico effettivo.

• Art. 27, comma 3, DPR 600/1973

  La norma nazionale che prevedeva una specifica aliquota per taluni enti è stata esaminata: la Corte ha escluso l'applicazione retroattiva della riduzione all'11% per il periodo precedente alla legge n.88/2009 e ha richiamato l'interpretazione secondo cui la Convenzione non elimina la necessità di considerare la disciplina nazionale per determinare il carico effettivo.

• Legge n. 88/2009

  Ha introdotto la riduzione all'11% dell'aliquota della ritenuta per i fondi pensione a decorrere dal 29/7/2009; la Corte ha ritenuto che tale riduzione non fosse retroattivamente applicabile al 2008.

• Art. 89 comma 2 e art. 77 TUIR (disciplina IRES / partecipazioni)

  Richiamati per il calcolo del carico fiscale effettivo sui dividendi (principio della tassazione per il 5% dei dividendi nella determinazione della base imponibile IRES), dalla quale deriva la misura pratica della ritenuta ridotta (1,65% per aliquota IRES al 33%).

• Cass. n. 6005/2023

  Principio secondo cui il contribuente deve dimostrare la qualità di beneficiario effettivo e i relativi elementi; la CTR ha applicato i tre test richiamati in tale pronuncia per valutare la prova fornita dal Fondo.

• CGUE, causa C-540/2007 (19 novembre 2009)

  Giurisprudenza chiave che ha ritenuto discriminatorio un regime fiscale nazionale che trattava peggio i dividendi da società estere rispetto a quelli da società residenti; la CTR ha fatto proprio questo orientamento per affermare la violazione comunitaria.

• Cass. ordinanza n. 5152/2022

  Richiamata per affermare che la Convenzione non sostituisce la normativa interna ma ne pone un limite massimo, con conseguenze sul calcolo della ritenuta effettiva da applicare ai dividendi.

• Cass. n. 25963/2022

  Richiamata per il principio secondo cui il regime fiscale domestico diverso non rende automaticamente le situazioni non comparabili; la comparabilità va accertata e non può essere esclusa semplicemente per diverso schema di tassazione (ETT vs EET).

• Circolare Agenzia delle Entrate n. 32/E dell'8 luglio 2011

  Interpretazione amministrativa che le società/enti esteri soggettivamente passivi nel Paese di residenza possono beneficiare della ritenuta ridotta anche se in concreto risultano esenti in base a regimi specifici; la CTR l'ha richiamata per sostenere l'assoggettabilità potenziale come sufficiente.

Massime di principio

• Onere probatorio: è responsabilità del contribuente provare di essere il beneficiario effettivo dei proventi per ottenere ritenute ridotte o rimborsi. Documentazione tipica efficace: certificato di residenza fiscale, atti costitutivi / estratto camerale, annual report, certificati della banca depositaria che indicano soggetto titolare del conto e percipiente i dividendi, dichiarazione sostitutiva e attestazioni della banca depositaria.
• Tre test da superare per provare la qualità di beneficiario effettivo: (1) substantive business activity test — dimostrare attività economica reale; (2) dominion test — dimostrare la libera disponibilità dei proventi senza obblighi di retrocessione; (3) business purpose test — dimostrare che l'interposizione non è mera conduzione finalizzata a risparmio fiscale. La mancata contestazione puntuale dell'Ufficio alle prove fornite rafforza l'esito favorevole del contribuente.
• Assoggettabilità potenziale alla tassazione nel Paese di residenza è sufficiente per ritenere soddisfatto il requisito di 'essere soggetto passivo' ai fini dell'accesso a ritenute convenzionali ridotte, anche se il soggetto gode di esenzioni concrete nel Paese di residenza.
• Effetto della Convenzione: la Convenzione limita l'aliquota massima della ritenuta alla fonte, ma per determinare l'effettivo carico fiscale e la misura della ritenuta da applicare il giudice tiene conto della disciplina interna (es. percentuale di inclusione ai fini IRES) e della giurisprudenza nazionale e comunitaria.
• Retroattività: modifiche legislative che riducono l'aliquota (es. legge n.88/2009 con aliquota 11%) non si applicano retroattivamente al periodo precedente alla loro entrata in vigore, salvo espressa previsione.
• Prove bancarie e documentali emesse da depositarie e autorità di vigilanza sono altamente persuasive se chiaramente collegate al fondo (intestazione conti, indicazione soggetto percipiente, attestazione di vigilanza/regolamentazione).
• In caso di dubbio di comparabilità tra contribuenti residenti e non residenti, la giurisprudenza comunitaria tende a richiedere un accertamento concreto della non comparabilità; la mera differenza di regime (ETT vs EET) non è di per sé sufficiente a giustificare una disparità di trattamento.