Cassazione Civile, Ordinanza n. 08846/2023 del 29/03/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce dalla trattenuta operata sull’assegno pensionistico di un ex dipendente pubblico, ritenuta dall’ente giustificata dalla violazione del divieto di incarichi retribuiti non autorizzati previsto dall’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001. Il giudice di primo grado aveva considerato illegittimo lo svolgimento, durante il rapporto di lavoro, di attività remunerate per una società in accomandita semplice quale socio accomandatario, nonché la percezione di una somma una tantum da altra società, e aveva quindi ritenuto dovuto il versamento all’amministrazione dei relativi compensi. La Corte d’appello ha invece distinto le due poste: ha escluso la natura retributiva della somma di euro 145.170,00 perché qualificata come reddito di partecipazione societaria, privo di prova di una specifica attività lavorativa, mentre ha confermato la legittimità della sanzione per euro 15.000,00, considerati compenso per attività svolta. L’INPS ha impugnato la decisione lamentando violazione e falsa applicazione dell’art. 53, commi 6 e 7, d.lgs. n. 165 del 2001, sostenendo che la qualità di socio accomandatario di una s.a.s. implica ex lege attività gestoria e amministrativa, quindi incarico retribuito soggetto ad autorizzazione; il lavoratore ha resistito sostenendo che il reddito di partecipazione non è compenso per attività lavorativa e che mancava prova di un effettivo svolgimento di lavoro per la società.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il ricorso dell’INPS. Ha ritenuto errata la sentenza d’appello nella parte in cui aveva escluso il rilievo della qualità di socio accomandatario-amministratore solo perché non risultava accertata in concreto un’attività lavorativa specifica: per la Cassazione, nella società in accomandita semplice la qualità di accomandatario comporta ex lege funzioni amministrative e gestorie, e i proventi percepiti in ragione di tale qualità integrano un incarico retribuito soggetto al regime autorizzatorio dell’art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001, a prescindere dal nomen iuris o dalla qualificazione fiscale come reddito di partecipazione. Ha quindi cassato la sentenza impugnata limitatamente alla parte non coperta da giudicato interno e, decidendo nel merito senza ulteriori accertamenti, ha rigettato la domanda del dipendente relativa alla somma di euro 145.170,00. Le spese di merito sono state compensate per gli esiti alterni, mentre quelle del giudizio di legittimità sono state poste a carico del resistente.

Norme richiamate

• art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001

  gli incarichi retribuiti, anche occasionali, non compresi nei compiti di ufficio e non autorizzati preventivamente dall’amministrazione sono vietati; in caso di inosservanza il compenso deve essere versato all’amministrazione. La qualità di socio accomandatario-amministratore integra, per la Corte, incarico retribuito soggetto a tale regime.

• art. 54 Cost.

  richiamato dalla ricorrente a sostegno dell’obbligo di esclusività e del corretto funzionamento dell’amministrazione pubblica.

• art. 97 Cost.

  fondamento del principio di imparzialità che giustifica la disciplina limitativa degli incarichi esterni dei dipendenti pubblici.

• art. 98 Cost.

  i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione

  costituisce il fondamento dell’obbligo di esclusività del pubblico impiego, valorizzato dalla Corte per spiegare la disciplina autorizzatoria dell’art. 53.

• art. 60 d.P.R. n. 3 del 1957

  richiamato quale disciplina di incompatibilità assoluta, distinta ma coerente con il sistema dell’art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001.

• art. 2315 c.c.

  consente l’applicazione delle norme sulla società in nome collettivo alla società in accomandita semplice.

• art. 2318 c.c.

  attribuisce ai soci accomandatari la gestione e l’amministrazione della società e la responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali.

• art. 2260 c.c.

  gli amministratori rispondono solidalmente dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge e dal contratto sociale, salvo prova di esenzione da colpa.

• art. 2320 c.c.

  richiamato per sottolineare che l’ingerenza nella gestione sociale comporta conseguenze sul regime di responsabilità del socio.

• art. 2263 c.c.

  disciplina la ripartizione di utili e perdite tra i soci secondo le quote di conferimento, ma non esclude che il socio accomandatario svolga attività gestoria rilevante ai fini dell’art. 53.

• art. 2262 c.c.

  riconosce al socio il diritto alla percezione degli utili dopo l’approvazione del rendiconto, richiamato nel quadro civilistico della partecipazione societaria.

• art. 5 d.P.R. n. 917 del 1986

  i redditi delle società di persone sono imputati ai soci per trasparenza, indipendentemente dalla percezione, proporzionalmente alle quote di partecipazione agli utili; ciò non esclude, ai fini dell’art. 53, la rilevanza della qualità di accomandatario-amministratore.

• art. 44 TUIR

  richiamato dal resistente per distinguere il reddito di capitale/provento societario dal compenso di lavoro.

• art. 47 TUIR

  richiamato dal resistente per qualificare gli utili da partecipazione come redditi diversi dai compensi di lavoro.

• art. 50 TUIR

  richiamato dal resistente per contrapporre i compensi agli amministratori ai redditi da partecipazione.

• art. 360 c.p.c.

  è il parametro del motivo per violazione e falsa applicazione di legge prospettato dall’INPS.

• L. n. 689 del 1981

  richiamata per escludere che il recupero previsto dall’art. 53 abbia natura di sanzione amministrativa in senso proprio.

Massime di principio

• Nel lavoro pubblico contrattualizzato, il divieto di incarichi retribuiti non autorizzati si applica anche quando il corrispettivo assuma la forma di utili o redditi di partecipazione, se tali proventi derivano dall’esercizio di funzioni gestorie riconducibili alla qualità rivestita dal dipendente nella società.
• La qualità di socio accomandatario di una società in accomandita semplice implica ex lege l’amministrazione e la gestione della società; perciò, ai fini dell’art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001, non è necessario un ulteriore accertamento in concreto di specifiche prestazioni lavorative se la carica comporta già attività gestoria e responsabilità imprenditoriale.
• La disciplina civilistica e quella fiscale della partecipazione agli utili nelle società di persone non escludono la rilevanza, sul piano del pubblico impiego, dei proventi percepiti dal dipendente quale conseguenza dell’attività di amministrazione svolta all’esterno.
• In presenza di incarico retribuito esterno, l’amministrazione deve poter verificare preventivamente, caso per caso, l’assenza di conflitti di interessi e l’impegno richiesto al dipendente; il regime autorizzatorio serve a presidiare l’obbligo di esclusività e imparzialità del pubblico impiego.
• Il recupero del compenso previsto dall’art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001 non è qualificabile come sanzione amministrativa in senso proprio, ma come conseguenza legale della violazione dell’obbligo di previa autorizzazione.
• Quando il giudice di merito esclude l’applicazione dell’art. 53, comma 7, perché il compenso è qualificato come reddito societario e non come retribuzione, la qualificazione giuridica deve comunque tener conto della funzione gestoria insita nella carica societaria ricoperta dal dipendente pubblico.

Come è indicizzato