Cassazione Penale, Sentenza n. 30345/2024 del 24/07/2024

Esito

La controversia

Fasciano impugna l'ordinanza che ha confermato la custodia cautelare in carcere, deducendo: 1) vizio di motivazione e violazione delle norme processuali e dei diritti fondamentali per l'utilizzabilità delle chat estratte dall'applicativo criptato (SKY ECC) e acquisite tramite Ordine Europeo di Indagine (OEI), contestando l'applicabilità dell'art.234‑bis cod. proc. pen. e denunciando l'assenza di autorizzazione giudiziaria, il mancato dettaglio sulle modalità di acquisizione/decrittazione e l'impossibilità per la difesa di verificare l'integrità dei dati; 2) violazione dell'art.33 d.lgs.108/2017 e dell'art.178 cod. proc. pen. per non aver consentito alla difesa di assistere o controllare la produzione dei files originali, le trascrizioni complete e le chiavi/algoritmi; 3) carenza di indizi idonei a ritenere la sua partecipazione all'associazione di cui all'art.74 DPR 309/1990 e, dunque, inesistenza della presunzione di cui all'art.275 cod. proc. pen.; deduce infine che le indagini francesi erano in corso al momento dell'OEI, perciò le chat non sarebbero prove "preesistenti".

La decisione

Il ricorso è rigettato. La Corte richiama e applica l'orientamento delle Sezioni Unite (SU n.23755/2024): l'art.234‑bis non è applicabile quando le prove (messaggi di chat) siano già in possesso dell'autorità giudiziaria estera e l'acquisizione avvenga tramite OEI; l'OEI è strumento idoneo anche per ottenere prove già acquisite all'estero e la relativa utilizzazione nel processo italiano non richiede preventiva autorizzazione del giudice nazionale. Il giudice interno deve comunque verificare il rispetto dei diritti fondamentali, ma opera la presunzione relativa di conformità delle attività svolte dall'autorità estera: grava sulla difesa l'onere di allegare e provare in modo specifico gli elementi che dimostrerebbero la violazione dei diritti. La Corte ritiene le doglianze sulla mancata disponibilità dell'algoritmo e delle modalità di decrittazione insufficienti a provare un pregiudizio concreto, e conferma la liceità dell'utilizzo del materiale acquisito tramite OEI; è altresì confermata la sussistenza degli indizi e delle esigenze cautelari (art.275), per cui la custodia in carcere è giustificata. Segue condanna del ricorrente alle spese processuali.

Norme richiamate

• DPR 309/1990 art. 74

  Reato contestato (associazione finalizzata al traffico di stupefacenti); rilevanza ai fini della presunzione cautelare prevista dall'art.275 cod. proc. pen.

• DPR 309/1990 art. 73

  Reati relativi a detenzione e spaccio contestati nei capi principali; concorrono alla valutazione complessiva degli indizi

• Codice di procedura penale art. 234‑bis

  «È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare»

  La Corte indica che l'art.234‑bis disciplina una modalità autonoma di acquisizione diretta dall'estero da parte dell'autorità italiana e non si applica quando le prove sono già in possesso dell'autorità estera e vengono trasferite tramite OEI; dunque art.234‑bis ed l'OEI sono strumenti alternativi

• Direttiva 2014/41/UE (OEI) art. 6

  Stabilisce le condizioni di ammissibilità dell'OEI (necessità e proporzionalità e comparabilità con un caso interno); la Corte ritiene che esse siano soddisfatte quando le prove sono già nelle mani dell'autorità di esecuzione

• D.lgs. 108/2017

  Recepisce la Direttiva sull'OEI; disciplina l'uso dell'OEI nel diritto interno e conferma che l'OEI può richiedere atti già detenuti dallo Stato di esecuzione

• Costituzione art. 15

  Contestata dalla difesa come tutela della corrispondenza; la Corte interpreta che l'art.15 non richiede necessariamente un provvedimento del giudice per l'acquisizione in sede penale, comprendendo anche il pubblico ministero tra le "autorità giudiziarie"

• Codice di procedura penale art. 275

  Per taluni reati (tra cui art.74 DPR 309/1990) opera una presunzione rafforzata circa le esigenze cautelari che giustifica la custodia in carcere salvo prova contraria fornita dalla difesa

• Codice di procedura penale artt. 238, 270, 78 disp. att.

  Norme richiamate per la disciplina dell'acquisizione e utilizzazione di atti formati in altri procedimenti/paesi: le prove già formate in altro procedimento possono essere acquisite e utilizzate senza preventiva autorizzazione del giudice nazionale

• Codice di procedura penale artt. 254 e 353

  Predispongono l'intervento dell'autorità giudiziaria e del pubblico ministero nelle acquisizioni di corrispondenza e plichi: utile al ragionamento che non sempre serve un provvedimento giudiziario preventivo per l'acquisizione di corrispondenza elettronica

• Corte EDU, Grande Camera, Yiiksel Yalqinkaya c. Turchia (26/09/2023)

  Richiamata per affermare che la mancata messa a disposizione dell'algoritmo/decriptazione non costituisce di per sé violazione dei diritti fondamentali, se non dimostrato un concreto pregiudizio

• Art. 8 CEDU

  Citato in relazione alla protezione della vita privata e delle comunicazioni; la Corte nazionale valuta il rispetto di tali diritti alla luce della presunzione di conformità dell'azione dell'autorità estera e dell'onere probatorio della difesa

Massime di principio

• L'Ordine Europeo di Indagine (OEI) può essere utilizzato per acquisire prove già in possesso dell'autorità giudiziaria dello Stato di esecuzione; in tal caso non è necessaria una preventiva autorizzazione del giudice nazionale per utilizzarle nel procedimento italiano
• L'art.234‑bis cod. proc. pen. è una procedura alternativa per acquisire dati all'estero direttamente dall'autorità italiana e non si sovrappone all'OEI quando le prove sono già formate ed in possesso dell'autorità estera
• Sussiste una presunzione relativa di conformità ai diritti fondamentali dell'attività svolta dalle autorità giudiziarie di un altro Stato membro; grava sulla difesa l'onere di allegare e provare in modo specifico e circostanziato la violazione dei diritti per renderla rilevante
• La mera indisponibilità dell'algoritmo di decrittazione o della chiave non determina automaticamente l'inutilizzabilità delle prove: occorre dimostrare il concreto pregiudizio o possibile alterazione dei contenuti
• Per reati di particolare gravità (es. art.74 DPR 309/1990) opera una presunzione cautelare che rende più agevole l'applicazione della custodia in carcere, salvo che la difesa produce elementi concreti idonei a confutare tale presunzione
• La verifica da parte del giudice interno deve concernere il rispetto complessivo dei diritti alla difesa e al giusto processo ma avviene nel quadro della cooperazione giudiziaria UE con attenzione al principio di reciproca fiducia