Sentenza del 13/05/2022 n. 3788 - Consiglio di Stato

Esito

La controversia

La società aveva installato e mantenuto una pedana e struttura di sostegno per tenda in una piazza soggetta a vincolo paesaggistico/monumentale; opere autorizzate in passato in via precaria e soltanto per il periodo estivo. Nel novembre 2014 è stata però realizzata una nuova pedana con evidenti caratteri di permanenza senza acquisire il parere paesaggistico obbligatorio della Soprintendenza. Il Comune ha ordinato la demolizione e la società ha presentato istanza di sanatoria e poi impugnato l'ordinanza e l'archiviazione della sanatoria. La società ha inoltre invocato che il pagamento continuativo della TOSAP e autorizzazioni pregresse legittimassero la permanenza dell'opera e che la diffida alla Soprintendenza avesse prodotto silenzio-assenso.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello della società e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto infondate le censure: il parere della Soprintendenza era obbligatorio e non si forma silenzio-assenso in base all'art. 22, comma 4, D.Lgs. 42/2004 (la diffida può dar luogo solo all'azione ex art.21-bis L.1034/71 o ad azione ai sensi dell'art.117 c.p.a. per ottenere provvedimento espresso). L'istanza di sanatoria (art.36 DPR 380/2001) sospende temporaneamente l'efficacia dell'ordinanza, ma non può rimanere indefinitamente aperta; non può la TOSAP sostituire un titolo edilizio o paesaggistico. L'appellante è condannata al pagamento delle spese processuali e la sentenza è eseguibile dall'autorità amministrativa.

Norme richiamate

• D.Lgs. n. 42 del 2004

  art. 21; art. 22, comma 4

  Il parere della Soprintendenza per interventi su beni culturali è obbligatorio e sottoposto a termini (120 giorni). Il mancato rilascio nei termini non determina silenzio-assenso: il richiedente, dopo la diffida prevista dal comma 4, può agire secondo le procedure previste (es. art. 21-bis L. 1034/1971 o azione ex art.117 c.p.a.) per ottenere la decisione.

• D.P.R. n. 380 del 2001

  L'istanza di sanatoria ai sensi dell'art.36 sospende temporaneamente l'efficacia di un ordine di demolizione, ma la sospensione è meramente temporanea: se la sanatoria si conclude negativamente (o viene archiviata) l'ordine torna ad avere piena efficacia senza necessità di nuovo provvedimento.

• Legge 6 dicembre 1971, n. 1034

  Strumenti procedurali richiamabili dal richiedente in caso di silenzio-inadempimento da parte della Soprintendenza; la norma non determina silenzio-assenso automatico ma indica rimedi per ottenere l'atto richiesto.

• Codice del processo amministrativo

  Consente l'azione giudiziale volta ad ottenere che l'amministrazione adempia ai propri obblighi in caso di silenzio-inadempimento; è il rimedio corretto per costringere la Soprintendenza a pronunciarsi.

• Normativa TOSAP (tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche)

  La riscossione della TOSAP attesta l'occupazione di suolo pubblico ma non costituisce né equivale a un titolo edilizio o paesaggistico permanente: la TOSAP è dovuta per l'uso/occupazione e non per la trasformazione del territorio e quindi non sostituisce autorizzazioni amministrative o paesaggistiche.

Massime di principio

• Per interventi su aree vincolate occorre un titolo espresso (permesso di costruire o altro titolo urbanistico) e il parere paesaggistico/monumentale quando previsto; autorizzazioni temporanee non legittimano la trasformazione permanente.
• Il pagamento della TOSAP o l'esazione continuativa della tassa non sostituisce né prova l'esistenza di un titolo edilizio o paesaggistico permanente.
• L'istanza di sanatoria (art.36 DPR 380/2001) sospende temporaneamente l'ordine di demolizione, ma non impedisce che l'ordine riacquisti efficacia se la sanatoria viene chiusa negativamente o archiviata; non è un mezzo per ottenere impunità indefinita.
• Il mancato riscontro della Soprintendenza entro i termini di legge non determina silenzio-assenso: il privato deve agire con gli strumenti previsti (diffida e successiva azione ex art.117 c.p.a. o ricorso previsto dall'art.21-bis L.1034/71) per ottenere un provvedimento espresso.
• Se un'opera precedentemente autorizzata in via precaria viene rimossa e poi reinstallata oltre i limiti temporali originari, occorre richiedere un nuovo titolo (e il parere della Soprintendenza se dovuto): la mera somiglianza con opere pregresse non legittima la permanenza.
• Agire tempestivamente: per evitare l'archiviazione del procedimento di sanatoria o la perdita di rimedi processuali, il privato deve promuovere prontamente l'azione giudiziale contro il silenzio/inadempimento dell'amministrazione competente.