Sentenza n. 13260/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il decreto direttoriale regionale di applicazione del payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 e gli atti presupposti, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere. Ha contestato, in particolare, l’omessa attivazione da parte della Regione delle procedure di rinegoziazione e contenimento della spesa sanitaria, la tardiva fissazione dei tetti regionali e l’illegittimità retroattiva del meccanismo di ripiano, con lesione del legittimo affidamento, della libertà d’impresa e dei principi eurounitari e di evidenza pubblica. Ha inoltre prospettato l’illegittimità costituzionale dell’art. 9-ter del d.l. 78/2015, lamentato l’erronea inclusione nel fatturato di ricavi relativi a servizi accessori, quali assistenza tecnica e noleggio di macchinari, e contestato il computo del fatturato al lordo dell’IVA. La ricorrente ha chiesto anche il rinvio della trattazione in attesa di decisioni del Consiglio di Stato su controversie analoghe.

La decisione

Il TAR ha respinto la richiesta di rinvio, ritenendo che la mera pendenza di appelli su precedenti analoghi non integri una situazione eccezionale idonea a giustificare il differimento ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, c.p.a. Nel merito, ha rigettato le censure rivolte ai decreti ministeriali, all’Accordo Stato-Regioni e alla circolare ministeriale. Richiamando le sentenze della Corte costituzionale n. 139 e n. 140 del 2024, ha escluso l’illegittimità costituzionale del meccanismo del payback, ritenendolo ragionevole e proporzionato, non lesivo della riserva di legge, del principio di irretroattività, dell’affidamento, della libertà d’impresa e dei principi eurounitari. Il sistema era conoscibile dal 2015, prima delle gare, quanto all’esistenza del tetto di spesa, alle percentuali di ripiano e al criterio di partecipazione proporzionale al fatturato. Il payback opera inoltre ab externo sulla situazione patrimoniale complessiva dell’impresa e non modifica né il contenuto delle forniture né il prezzo contrattuale, sicché non altera le gare pubbliche. Il TAR ha ritenuto corretto il computo del fatturato al lordo dell’IVA, in quanto espressamente previsto dall’art. 9-ter, comma 8, del d.l. 78/2015 e coerente con il costo effettivamente sostenuto dal SSN. Ha inoltre escluso che nel fatturato rilevante possano essere inclusi i servizi accessori distinti dalla fornitura dei dispositivi, precisando tuttavia che l’eventuale imputazione promiscua deriva dalla fatturazione dell’impresa e non è imputabile al Ministero. Quanto agli atti regionali applicativi, compresi quelli di rideterminazione della quota al 48% in attuazione della sentenza costituzionale n. 139 del 2024, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Tali atti svolgono una funzione meramente tecnico-contabile e vincolata: verificano il fatturato, compilano l’elenco dei fornitori e applicano matematicamente percentuali già fissate dalla legge e dagli atti statali, senza esercizio di potere autoritativo. La controversia riguarda quindi un diritto soggettivo patrimoniale al corretto calcolo dell’obbligazione di pagamento e appartiene al giudice ordinario. È stata indicata la possibilità di riassunzione davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA»; «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici»

  La disciplina individua i soggetti obbligati, l’oggetto della prestazione, le percentuali di ripiano e il criterio di calcolo; il comma 9-bis attribuisce alle Regioni un’attività applicativa e tecnico-contabile priva di discrezionalità.

• art. 73, comma 1-bis, c.p.a.

  «Il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali»

  La pendenza di appelli su precedenti analoghi non costituisce, da sola, una situazione eccezionale idonea a imporre il rinvio della trattazione.

• art. 11 c.p.a.

  La parte della controversia dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  «48 per cento della quota di ripiano determinata»

  Alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 139 del 2024, la riduzione al 48% della quota di ripiano si applica anche alle imprese che abbiano instaurato o mantenuto il contenzioso.

• art. 23 Cost.

  Il payback costituisce un contributo di solidarietà soggetto a riserva di legge, ritenuta rispettata perché la disciplina primaria determina soggetti obbligati, prestazione e criteri generali di calcolo.

• art. 41 Cost.

  Il meccanismo del payback è stato ritenuto compatibile con la libertà d’impresa perché persegue la razionalizzazione della spesa sanitaria ed è ragionevole e proporzionato.

Massime di principio

• Gli atti regionali adottati ai sensi dell’art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. 78/2015, con cui si individuano le aziende fornitrici soggette al payback e si quantificano le somme dovute sulla base del fatturato, hanno natura meramente tecnico-contabile e vincolata; non costituiscono esercizio di potere autoritativo e le controversie sul corretto calcolo dell’importo appartengono alla giurisdizione ordinaria, trattandosi di diritti soggettivi patrimoniali.
• Il meccanismo del payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non viola, secondo la Corte costituzionale richiamata dal giudice, la libertà d’impresa, la riserva di legge, il principio di irretroattività o il legittimo affidamento, poiché l’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano era conoscibile dalle imprese già dal 2015, prima dello svolgimento delle gare.
• Il payback opera esternamente ai contratti di fornitura e non modifica né l’oggetto della prestazione né il prezzo contrattuale; pertanto, non altera retroattivamente l’esito delle gare pubbliche, ma incide sulla situazione patrimoniale complessiva dell’impresa fornitrice.
• Nel calcolo del superamento del tetto di spesa rileva il fatturato dei dispositivi medici al lordo dell’IVA, quando ciò è previsto dall’art. 9-ter, comma 8, del d.l. 78/2015. I servizi accessori, distinti dalla fornitura del dispositivo, non rientrano invece nella nozione di fatturato rilevante ai fini del payback.
• La mera pendenza di giudizi di appello su precedenti analoghi non integra una situazione eccezionale idonea a giustificare il rinvio della trattazione ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, c.p.a.

Come è indicizzato