Tribunale, Sentenza T-312/20

Controllo della concentrazione RWE/E.ON Assets nel mercato tedesco dell’energia elettrica

La pronuncia riguarda un ricorso di annullamento proposto da EVH GmbH contro la decisione della Commissione che, in fase iniziale ex articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, ha autorizzato la concentrazione M.8871 relativa all’acquisizione da parte di RWE di taluni attivi di E.ON. Il contenzioso si inserisce in un complesso scambio di attivi tra RWE ed E.ON, con riflessi sul mercato tedesco della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica.

Fatti e procedimento amministrativo

La RWE operava in tutta la catena di fornitura dell’energia elettrica, così come E.ON. La ricorrente EVH, produttrice di energia elettrica convenzionale e rinnovabile, è attiva in Germania. L’operazione complessiva comprendeva tre iniziative: la concentrazione M.8871, con cui RWE acquisiva taluni attivi di E.ON; la concentrazione M.8870, con cui E.ON acquisiva le attività di distribuzione e retail e alcuni attivi di innogy; e la concentrazione B8‑28/19, con cui RWE acquisiva il 16,67% di E.ON.

La Commissione ha effettuato un’indagine di mercato, ha ricevuto osservazioni da EVH e ha adottato la decisione impugnata il 26 febbraio 2019, con cui ha ritenuto che la concentrazione non ponesse seri dubbi di compatibilità con il mercato interno.

Ricevibilità del ricorso

Sebbene l’irricevibilità sia stata sollevata da RWE, il Tribunale ha rilevato d’ufficio che EVH era direttamente e individualmente interessata ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE. La legittimazione è stata riconosciuta sulla base della partecipazione attiva al procedimento amministrativo: invio di osservazioni, riunione individuale, trasmissione dello studio Oxera e risposta all’indagine di mercato. È stata inoltre valorizzata la posizione di concorrente e il possibile impatto della concentrazione su investimenti specificamente individuati da EVH.

Nozione di concentrazione unica e primo motivo

Il Tribunale ha chiarito che la nozione di "concentrazione unica", richiamata nel considerando 20 del regolamento n. 139/2004, richiede due condizioni cumulative:

• interdipendenza giuridica o fattuale delle operazioni;
• identico risultato finale di trasferimento del controllo alla stessa impresa o alle stesse imprese.

Nel caso di specie, pur esistendo un chiaro vincolo di interdipendenza tra le operazioni dello scambio di attivi, mancava la seconda condizione: M.8870, M.8871 e B8‑28/19 avevano acquirenti e obiettivi diversi e non producevano un unico trasferimento di controllo. In particolare, la partecipazione del 16,67% in E.ON non conferiva a RWE il controllo di E.ON, né esclusivo di diritto né di fatto.

Il Tribunale ha quindi escluso che la Commissione fosse tenuta a trattare le tre operazioni come una sola concentrazione. Ha inoltre precisato che la Commissione poteva tener conto degli effetti incrociati tra le operazioni nell’analisi globale, senza per questo dover riunire i procedimenti.

Obbligo di motivazione

Il secondo motivo è stato respinto. Il Tribunale ha ritenuto che la decisione impugnata esponesse in modo sufficientemente chiaro il ragionamento della Commissione: definizione del mercato rilevante, struttura del mercato, quote di mercato, effetti della concentrazione, rischio di trattenimento di capacità, analisi RSI, effetti verticali e rapporto con Amprion.

La motivazione, pur sintetica, è stata giudicata adeguata alla natura della decisione di fase I e ai tempi stringenti del controllo delle concentrazioni. Il Tribunale ha distinto tra insufficienza di motivazione e contestazione nel merito delle valutazioni economiche: molti argomenti della ricorrente, pur formulati come censure di motivazione, miravano in realtà a criticare la fondatezza della decisione.

Diritto di essere sentita

Il Tribunale ha respinto anche la censura relativa alla violazione del diritto di essere sentita. Ha ricordato che, nel controllo delle concentrazioni, i terzi interessati possono chiedere di essere sentiti ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 4, del regolamento n. 139/2004 e dell’articolo 11, lettera c), del regolamento n. 802/2004.

EVH aveva effettivamente esercitato tale diritto presentando osservazioni scritte, partecipando a una riunione individuale, integrando le proprie osservazioni, trasmettendo lo studio Oxera e rispondendo al questionario di mercato. La mancata accessibilità del fascicolo dell’autorità tedesca non ha inciso sul procedimento davanti alla Commissione, anche perché la relativa richiesta era successiva alla decisione impugnata.

Diritto a una tutela giurisdizionale effettiva e pubblicazione tardiva

La ricorrente lamentava che la pubblicazione della decisione fosse intervenuta con oltre 400 giorni di ritardo, incidendo sul suo diritto a un ricorso effettivo. Il Tribunale ha riconosciuto che la Commissione, pur non essendo tenuta dall’articolo 20, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 a pubblicare in Gazzetta ufficiale le decisioni adottate ex articolo 6, paragrafo 1, lettera b), si è autovincolata, tramite la propria prassi e il documento di orientamento del 2015, a pubblicare tali decisioni nel rispetto della riservatezza.

Tuttavia, ha escluso che la tardiva pubblicazione incidesse sulla validità della decisione. EVH aveva comunque potuto conoscere la motivazione, impugnare l’atto e far valere i propri diritti. Eventuali pregiudizi derivanti dal ritardo sarebbero eventualmente azionabili, in via risarcitoria, ai sensi dell’articolo 268 TFUE.

Errore manifesto di valutazione: mercato rilevante e periodo di analisi

Nel quinto motivo, il Tribunale ha applicato il controllo limitato proprio delle valutazioni economiche complesse. Quanto al mercato rilevante, ha ritenuto che la Commissione avesse motivato la scelta di non seguire la delimitazione dell’autorità tedesca e di non frammentare ulteriormente il mercato tra produzione convenzionale, rinnovabile, servizi di bilanciamento e sottosegmenti retail. In ogni caso, la ricorrente non ha dimostrato perché una diversa definizione avrebbe condotto a conclusioni diverse.

Quanto al periodo di analisi, il Tribunale ha ritenuto ragionevole l’orizzonte usato dalla Commissione, centrato su un periodo di 3-5 anni dalla notifica, con distinguo fino e dopo il 31 dicembre 2022, data di chiusura degli impianti nucleari interessati. La Commissione non era tenuta a proiettarsi su 15-20 anni, poiché gli eventi ulteriori risultavano troppo incerti al momento della decisione.

Errore manifesto di valutazione: potere di mercato della RWE

Il Tribunale ha escluso che la Commissione avesse valutato il potere di mercato di RWE in modo manifestamente erroneo. La decisione non si è basata solo sulle quote di mercato, ma anche su:

• rischio di trattenimento di capacità;
• analisi RSI;
• studio Oxera;
• indagine di mercato;
• effetti su servizi di bilanciamento e su profili verticali.

Le quote di mercato aggiuntive conseguenti alla concentrazione sono state considerate minime e, in larga parte, temporanee, poiché collegate agli attivi nucleari destinati alla chiusura entro il 2022. Il Tribunale ha ritenuto plausibile la conclusione secondo cui non vi fosse un rafforzamento sostanziale del potere di mercato della RWE.

Rapporto tra RWE ed E.ON e partecipazione di minoranza

La ricorrente sosteneva che la partecipazione del 16,67% in E.ON avrebbe conferito a RWE un’influenza decisiva. Il Tribunale ha dato rilievo decisivo all’accordo tra investitori, che limitava i diritti di voto di RWE al 16,67%, impedendo il controllo strategico o un controllo negativo in assemblea. Ha quindi escluso che la partecipazione di minoranza consentisse un’influenza decisiva sull’E.ON.

Ha inoltre ritenuto irrilevante il richiamo a una presunta influenza congiunta con altri azionisti e ha osservato che la composizione dei consigli di amministrazione e di sorveglianza dell’E.ON non attribuiva a RWE un potere di veto o di controllo.

Quanto alla tesi di una ripartizione dei mercati in violazione dell’articolo 101 TFUE, il Tribunale l’ha dichiarata inoperante, poiché la decisione impugnata riguardava una concentrazione disciplinata in via esclusiva dal regolamento n. 139/2004.

Obbligo di diligenza e domanda istruttoria

Il sesto motivo, fondato sull’obbligo di diligenza, è stato respinto perché la Commissione aveva esaminato con cura e imparzialità gli elementi rilevanti, raccolto informazioni tramite indagine di mercato e considerato le osservazioni delle parti e dei terzi. Quanto alla richiesta di audizione di testimoni o comparizione personale, il Tribunale l’ha rigettata ritenendo sufficiente il fascicolo per decidere.

Dispositivo

Il ricorso è stato respinto integralmente. EVH è stata condannata alle spese, comprese quelle della Commissione, di E.ON e di RWE; la Repubblica federale di Germania ha sopportato le proprie spese.