Sentenza n. 207/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

La controversia riguardava l’aggiudicazione di un accordo quadro per lavori di manutenzione straordinaria della rete viaria, da parte del Libero Consorzio Comunale di Ragusa, a un consorzio stabile che aveva indicato due consorziate esecutrici. Le opere comprendevano la categoria prevalente OG3, classifica IV, e le categorie scorporabili OS10 e OS12-A, subappaltate. Il disciplinare prevedeva che, in caso di subappalto delle categorie specialistiche, la categoria prevalente OG3 dovesse coprire l’intero importo dell’appalto. L’aggiudicatario aveva indicato una consorziata con qualificazione OG3 classifica III-bis e una con qualificazione OG3 classifica I. L’impresa seconda classificata contestava l’aggiudicazione deducendo la violazione degli artt. 1, 67 e 100 del d.lgs. n. 36/2023, dell’Allegato II.12 al codice dei contratti e degli artt. 3, 5 e 6 della lex specialis, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria. Secondo l’appellante, l’art. 67, comma 1, lett. c), imponendo che i requisiti fossero posseduti dalle consorziate esecutrici “in proprio”, richiedeva che ciascuna di esse possedesse individualmente la qualificazione necessaria a coprire l’intero appalto; non sarebbe stato quindi consentito il cumulo delle qualificazioni delle due consorziate esecutrici. Le appellate sostenevano invece che il requisito potesse essere dimostrato mediante cumulo orizzontale tra le consorziate esecutrici. Il TAR aveva accolto quest’ultima interpretazione.

La decisione

Il CGARS ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che l’art. 67, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, nel prevedere che, quando il consorzio stabile esegue i lavori tramite consorziate indicate in gara, i requisiti siano posseduti e comprovati da queste ultime “in proprio”, escluda il cumulo con il consorzio o con consorziate non esecutrici, ma non impedisca il cumulo tra le consorziate esecutrici. Il riferimento normativo al plurale alle “consorziate indicate” depone per il cumulo orizzontale tra tali imprese, mentre il cumulo verticale con le altre consorziate non esecutrici resta escluso. Questa interpretazione è stata ritenuta coerente con i principi del favor partecipationis, della proporzionalità, della concorrenza e del risultato. Il Collegio ha inoltre valorizzato il fatto che la consorziata con qualificazione OG3 classifica III-bis poteva beneficiare dell’incremento del quinto previsto dall’art. 30, comma 2, dell’Allegato II.12, arrivando a € 1.800.000, mentre la consorziata con classifica I poteva eseguire lavori per € 258.000. Il cumulo complessivo raggiungeva quindi € 2.058.000, superiore all’importo complessivo dell’appalto di € 1.961.514,48. L’incremento del quinto è stato riconosciuto soltanto alla consorziata con classifica III-bis, poiché l’altra non raggiungeva la soglia di un quinto dell’importo a base di gara. Il CGARS ha escluso che l’aggiudicazione fosse illegittima, poiché le consorziate esecutrici, considerate congiuntamente, disponevano delle abilitazioni necessarie a garantire l’integrale esecuzione dei lavori. Le spese sono state integralmente compensate in ragione della novità della disciplina.

Norme richiamate

• art. 67, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 36/2023

  per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell'articolo 104

  La disposizione esclude il cumulo tra consorziate esecutrici e consorzio o consorziate non esecutrici, ma consente il cumulo orizzontale tra le consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori.

• art. 67, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023

  per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate

  La norma disciplina il diverso caso in cui il consorzio esegua i lavori con la propria struttura, ammettendo il cumulo tra requisiti propri e requisiti delle imprese consorziate.

• art. 30, comma 2, Allegato II.12, d.lgs. n. 36/2023

  La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara.

  L’incremento del quinto si applica alla singola consorziata qualificata per almeno un quinto dell’importo a base di gara; nel caso concreto è stato applicato soltanto alla consorziata con classifica III-bis.

• art. 1, d.lgs. n. 36/2023

  il principio del risultato costituisce il criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto

  Il principio del risultato orienta l’interpretazione delle disposizioni dubbie e impone di evitare soluzioni che vanifichino l’obiettivo della procedura senza effettive ragioni ostative, valorizzando al contempo la discrezionalità della stazione appaltante.

• art. 3, d.lgs. n. 36/2023

  Il principio del favor partecipationis e della massima apertura del mercato sostiene, in caso di dubbio interpretativo, la soluzione che consente la partecipazione di un maggior numero di operatori economici.

• art. 104, d.lgs. n. 36/2023

  La possibilità per la consorziata esecutrice di dimostrare i requisiti mediante avvalimento con un’impresa esterna è stata valorizzata come argomento a fortiori per ammettere il cumulo con altra consorziata esecutrice dello stesso consorzio.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  L’istanza cautelare è stata accolta ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito.

Massime di principio

• Nell’appalto di lavori eseguito da un consorzio stabile tramite consorziate indicate in sede di gara, l’espressione secondo cui i requisiti devono essere posseduti e comprovati dalle consorziate “in proprio” non impone che ciascuna consorziata esecutrice possieda individualmente l’intero requisito richiesto, salvo diversa e inequivoca previsione della legge o della lex specialis.
• È ammesso il cumulo orizzontale dei requisiti tra le consorziate esecutrici indicate dal medesimo consorzio stabile; è invece escluso il cumulo verticale tra tali consorziate e il consorzio o le consorziate non designate per l’esecuzione.
• L’interpretazione della disciplina sui requisiti di qualificazione deve essere orientata, in caso di dubbio, ai principi di favor partecipationis, proporzionalità, concorrenza e risultato, purché il cumulo garantisca concretamente la capacità di eseguire integralmente le prestazioni oggetto dell’appalto.
• L’incremento del quinto della qualificazione previsto per imprese raggruppate o consorziate si applica individualmente alla consorziata che raggiunga almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; non si applica alla consorziata che non raggiunga tale soglia.
• Il principio del risultato può operare come criterio interpretativo delle disposizioni del codice dei contratti pubblici e della lex specialis, ma non consente di derogare a requisiti chiari e inderogabili né di ammettere forme di cumulo non compatibili con la disciplina applicabile.

Come è indicizzato