Cassazione Penale, Sentenza n. 8532/2023 del 27/02/2023

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del Tribunale del riesame che aveva rigettato la richiesta di retrodatazione della decorrenza della custodia cautelare ai sensi dell'art. 297, comma 3, c.p.p.; la difesa aveva allegato la cessazione del vincolo associativo dopo l'ultimo fatto di reato (estorsioni contestate nel periodo settembre-novembre 2019) e l'assenza di ulteriori condotte criminose e di contatti operativi con l'associazione dopo l'applicazione della prima misura (detenzione domiciliare), mentre il Tribunale aveva ritenuto applicabile la non retrodatazione per la persistente "permanenza" nell'associazione mafiosa richiamando anche dichiarazioni di un collaboratore di giustizia che attribuivano al Di Silvio un ruolo nell'attività di spaccio.

La decisione

La Corte di cassazione ha ritenuto il ricorso fondato: ha annullato l'ordinanza impugnata e rinviato per nuovo giudizio al Tribunale di Roma. La Corte ha rilevato che il Tribunale del riesame non ha effettuato una verifica concreta e motivata delle allegazioni difensive sulla cessazione del vincolo associativo (es. periodo senza contatti, assenza di nuovi reati dopo il 2019) e si è limitato a richiamare l'assenza di indici positivi della rescissione. Ha richiamato i principi di diritto secondo cui la sola detenzione non prova automaticamente la cessazione dell'affectio societatis, ma neppure esclude la possibilità che la partecipazione sia venuta meno; pertanto occorre valutare elementi concreti e specifici allegati dalla difesa. Rinvio per nuovo giudizio perché il Tribunale verifichi in che misura sussistano le condizioni per applicare l'art. 297, comma 3, c.p.p.

Norme richiamate

• art. 297 c.p.p.

  La retrodatazione della decorrenza della custodia cautelare richiede che i fatti oggetto della successiva ordinanza siano anteriori alla prima ordinanza coercitiva; non può essere applicata se la successiva ordinanza contiene una contestazione "aperta" di associazione mafiosa che indica la permanenza del reato dopo la prima ordinanza, salvo che dagli elementi acquisiti non risulti la cessazione della permanenza

• art. 416-bis c.p.

  Norma sostanziale che disciplina l'associazione di tipo mafioso; la giurisprudenza richiamata segnala la tendenziale stabilità del vincolo associativo e la possibilità che la partecipazione prosegua anche durante periodi di detenzione, salvo prova o elementi concreti di cessazione

• art. 309 c.p.p.

  Norma procedurale relativa alla competenza per il giudizio di rinvio; qui richiamata per indicare il Tribunale competente al nuovo giudizio dopo annullamento

• art. 94 d.lgs. (?)

  Richiamata per gli adempimenti di cancelleria a seguito della sentenza (menzione formale nelle conclusioni della Corte)

Massime di principio

• La semplice detenzione dell'indagato non costituisce di per sé prova certa della cessazione del vincolo associativo: la permanenza può sussistere anche durante la detenzione, specie in associazioni di tipo mafioso caratterizzate da legami stabili.
• La retrodatazione ai sensi dell'art. 297, comma 3, c.p.p. richiede che i fatti oggetto della seconda ordinanza siano anteriori alla prima e che non vi sia una contestazione "aperta" di permanenza dell'associazione; in presenza di contestazione aperta occorrono elementi che dimostrino la cessazione della permanenza.
• L'onere dell'indagato è un onere di allegazione (non di piena prova) di fatti concreti e circostanziati che indichino la cessazione del rapporto associativo (es. lungo periodo senza contatti, trasferimento in luogo distante, contrapposizioni interne accertate); tali allegazioni devono essere poi valutate e verificare dal giudice sulla base delle regole ordinarie di riparto probatorio.
• Le dichiarazioni di collaboratori di giustizia hanno valore valutabile e richiedono riscontri quando vengano usate per dimostrare la permanenza nel sodalizio; se le dichiarazioni riguardano fatti non contestati all'indagato (es. reati diversi) il loro rilievo probatorio è più limitato e va attentamente valutato.
• Il giudice che decide sulla retrodatazione deve motivare specificamente la sua valutazione, descrivendo gli elementi concreti che portano a ritenere la persistenza o la cessazione del rapporto associativo; una motivazione meramente formale o basata su presunzioni non è sufficiente.