Sentenza n. 3141/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR deducendo errores in procedendo e in iudicando, violazione degli artt. 112 c.p.a. e 115 c.p.c., errore di fatto e omesso o erroneo apprezzamento delle risultanze istruttorie, violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 1, 3, 7 e 10-bis della l. n. 241/1990, violazione dell’art. 36 cod. nav., del regolamento comunale sulle destinazioni d’uso dell’area portuale e della relativa disciplina comunale, nonché difetto di istruttoria, travisamento, erroneità dei presupposti, illogicità e irragionevolezza. La controversia riguardava la richiesta di concessione di un’area demaniale sul molo della Spiaggia Grande di Positano per collocarvi un box amovibile destinato alla vendita dei biglietti del servizio di trasporto marittimo, in particolare nel periodo invernale, quando gli altri box risultavano smontati e la società era l’unico operatore attivo. L’appellante ha sostenuto che il Comune non avesse considerato la stagionalità dell’occupazione e l’assenza, nei mesi invernali, dei problemi di affollamento e sicurezza posti a fondamento del diniego; che il box su ruote avrebbe potuto essere spostato in caso di eventi meteo-marini avversi; che il richiamo alla necessità di diversificare i servizi sul molo fosse contraddittorio, poiché la biglietteria invernale avrebbe proprio assicurato un servizio diverso e non altrimenti disponibile; e che il Comune fosse vincolato dal precedente provvedimento cautelare di riesame. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per mancata notifica ai proprietari privati dell’area, l’inammissibilità derivante dalla mancata contestazione di tutti i motivi del provvedimento plurimotivato e l’improcedibilità per la successiva richiesta della società di indire una gara e per una delibera comunale di futura delocalizzazione delle biglietterie.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto le eccezioni processuali del Comune. Ha escluso la necessità di notificare il gravame ai proprietari privati, poiché la domanda riguardava una concessione di area demaniale marittima; inoltre, le incertezze sull’esatta delimitazione dell’area erano superabili mediante l’individuazione delle aree da assegnare e l’esperimento di procedure a evidenza pubblica. Ha escluso anche l’improcedibilità: la richiesta di una gara non era incompatibile con la pretesa sostanziale della società, poiché l’utilità perseguita era la disponibilità di un punto fisico per la vendita dei biglietti, mentre l’affidamento diretto o tramite gara riguardava il quomodo e non l’an della pretesa. La delibera comunale di futura delocalizzazione era un atto di indirizzo programmatico e non eliminava l’interesse attuale, anche in considerazione dell’assenza di spazi alternativi già individuati e della necessità di una disciplina transitoria o di una gara-ponte. Nel merito, l’appello è stato accolto limitatamente al nuovo diniego del 6 dicembre 2023. Il diniego è stato ritenuto illogico e irragionevole perché Comune e TAR non avevano adeguatamente considerato che gli altri box erano rimossi in inverno e che la società era l’unico operatore attivo in tale periodo. Le motivazioni relative al cosiddetto collo di bottiglia, alla sicurezza e allo spostamento del box in caso di mareggiate muovevano inoltre dall’attuale assetto concessorio, divenuto illegittimo per effetto dell’annullamento delle proroghe delle concessioni esistenti; la nuova assegnazione avrebbe dovuto avvenire mediante gara, alla quale la società avrebbe potuto concorrere. È stata ritenuta pretestuosa anche la motivazione fondata sulla necessità di diversificare i servizi, poiché il regolamento comunale includeva espressamente le biglietterie tra le destinazioni possibili e il servizio invernale della società avrebbe assicurato una prestazione non presente sul molo in quel periodo. Il richiamo alla discrezionalità amministrativa non impediva il sindacato giurisdizionale, essendo il diniego affetto da illogicità e irragionevolezza. Il Consiglio di Stato ha quindi riformato parzialmente la sentenza, accolto i motivi aggiunti e annullato il nuovo diniego del 6 dicembre 2023, mantenendo ferma la declaratoria di improcedibilità dell’impugnazione del diniego originario del 29 marzo 2023, ormai superato dal riesame. Ha imposto al Comune di individuare tempestivamente la collocazione delle biglietterie, indire una o più procedure a evidenza pubblica e adottare misure idonee a soddisfare l’interesse pubblico nelle more. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 36 cod. nav.

  Disciplina il rilascio della concessione demaniale marittima richiesta per l’installazione del box-biglietteria; l’assegnazione dell’area, in presenza di più aspiranti e di un bene pubblico contendibile, deve avvenire mediante procedura a evidenza pubblica.

• art. 2 del regolamento comunale approvato con delibera del Consiglio comunale n. 21/2022

  La disciplina delle destinazioni d’uso dell’area portuale include tra le destinazioni possibili le biglietterie anche per attività connesse e complementari al trasporto marittimo e non giustifica il diniego fondato sulla diversificazione dei servizi quando il servizio richiesto colma un’assenza invernale.

• art. 2, comma 4, punto 4.1, del regolamento comunale approvato con delibera del Consiglio comunale n. 21/2022

  La previsione della diversificazione dei servizi deve essere applicata considerando concretamente la stagionalità delle attività presenti; non può essere invocata per negare una biglietteria che offre, nel periodo invernale, un servizio diverso e non altrimenti disponibile.

• art. 10-bis l. 241/1990

  È stato richiamato con riguardo alle osservazioni presentate dalla società e alla difformità tra i grafici originari e quelli successivi; tale difformità non è stata ritenuta un autonomo motivo ostativo effettivo, anche perché il diniego non la configurava come impedimento radicale alla presentazione di una nuova istanza.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  È stato applicato dal TAR per fissare direttamente l’udienza pubblica di merito dopo la trattazione cautelare.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  È stato richiamato per la riproposizione in appello delle domande e delle eccezioni non esaminate nella sentenza di primo grado.

Massime di principio

• L’interesse sostanziale a ottenere la disponibilità di un bene pubblico non viene meno perché il privato, nelle more, sollecita l’amministrazione a utilizzare una diversa modalità procedurale di assegnazione, qualora tale modalità incida sul quomodo dell’assegnazione e non sull’an dell’utilità perseguita.
• L’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ricorre soltanto quando il mutamento della situazione di fatto o di diritto renda certa l’inutilità di una pronuncia favorevole e impedisca al ricorrente di ricavare dall’annullamento qualsiasi utilità, anche strumentale o morale.
• Un atto comunale di indirizzo volto a una futura delocalizzazione di attività insediate su area demaniale non elimina l’interesse attuale a contestare il diniego di concessione quando gli spazi alternativi non siano ancora individuati e permanga la necessità di disciplinare la fase transitoria mediante nuove procedure di assegnazione.
• La discrezionalità amministrativa nel rilascio di una concessione demaniale non sottrae il provvedimento al sindacato di legittimità quando la motivazione risulti illogica, irragionevole, sproporzionata o fondata su un travisamento delle circostanze rilevanti.
• Nel valutare una domanda di concessione demaniale per un servizio stagionale, l’amministrazione deve considerare concretamente la temporaneità dell’occupazione richiesta, la presenza effettiva degli altri concessionari nello stesso periodo e l’utilità specifica del servizio; è illegittimo fondare il diniego su condizioni di affollamento o sicurezza riferite a un assetto diverso da quello vigente nel periodo interessato.
• Quando l’assegnazione di aree demaniali contendibili deve avvenire mediante evidenza pubblica, l’annullamento del diniego non attribuisce direttamente la concessione al richiedente, ma impone all’amministrazione di individuare le aree, indire tempestivamente la gara e riesercitare il potere nel rispetto dell’effetto conformativo della decisione.

Come è indicizzato