Sentenza n. 740/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla gara, nonché gli atti presupposti e, nei limiti dell’interesse, la disposizione del disciplinare relativa alla relazione sul piano di assorbimento del personale. Ha dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 5, 17 e 101 del d.lgs. 36/2023, violazione della lex specialis, difetto ed erroneità della motivazione, perplessità e abnormità dell’azione amministrativa. In particolare, ha sostenuto che il disciplinare richiedeva la relazione concernente il piano di assorbimento del personale, ma non prevedeva espressamente che la sua mancata produzione fosse sanzionata con l’esclusione, a differenza della relazione tecnica dei servizi offerti. La ricorrente ha inoltre affermato di avere comunque assunto l’impegno ad applicare integralmente la clausola sociale secondo il CCNL di settore, dichiarando la disponibilità ad assorbire prioritariamente il personale dell’appaltatore uscente ove coerente con la propria organizzazione d’impresa. È stata dedotta anche la violazione dell’art. 101, comma 1, lett. a), del d.lgs. 36/2023 e l’illegittimità dell’omesso soccorso istruttorio. L’ASL ha sostenuto, invece, che la relazione fosse documento essenziale e che la carenza sostanziale della documentazione tecnica comportasse l’esclusione in base al disciplinare.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l’esclusione. Ha ritenuto violato il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, inteso anche come esigenza di assicurare la massima partecipazione alle procedure di gara, poiché l’estromissione illegittima di un operatore impedisce di individuare il miglior contraente possibile. Il Collegio ha rilevato che il punto 12 del disciplinare richiedeva la relazione sul piano di assorbimento del personale, ma non prevedeva espressamente la sanzione espulsiva, diversamente da quanto stabilito per la relazione tecnica dei servizi offerti. La clausola relativa all’esclusione per carenza sostanziale della documentazione tecnica è stata interpretata nel senso che l’esclusione presuppone un deficit documentale tale da impedire la ricostruzione della volontà del concorrente di assumere gli obblighi previsti dalla legge di gara, non la mera incompletezza formale. Nel caso concreto, la dichiarazione della ricorrente, il richiamo al CCNL di settore e la conferma dell’impegno all’applicazione della clausola sociale rendevano inequivocabile la volontà di rispettare tale obbligo. L’amministrazione ha quindi adottato un’interpretazione eccessivamente formalistica della lex specialis. L’esclusione è stata annullata. L’ASL è stata condannata al pagamento di 2.500 euro di spese processuali, oltre al rimborso del contributo unificato e agli accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato impone, nella fattispecie, di evitare l’illegittima estromissione di operatori economici e di favorire la massima partecipazione, quale strumento per individuare il miglior contraente possibile.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  La clausola sociale deve essere attuata attraverso un impegno del concorrente alla prioritaria valutazione dell’assunzione del personale uscente, secondo le modalità compatibili con la propria organizzazione d’impresa.

• art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata in relazione alla possibilità di regolarizzazione o chiarimento della documentazione, ma la decisione si fonda principalmente sull’assenza di una valida causa espulsiva e sull’effettiva ricostruibilità dell’impegno assunto.

• art. 41 Cost.

  libertà di iniziativa economica

  È richiamato nell’interpretazione della clausola sociale, che non può tradursi in un obbligo automatico e indiscriminato di riassunzione incompatibile con la libertà di iniziativa economica e la tutela della concorrenza.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023 impone di interpretare le prescrizioni della lex specialis in modo da evitare estromissioni non necessarie e da assicurare, quando possibile, la massima partecipazione compatibile con la par condicio.
• La mancata presentazione di un documento richiesto dalla lex specialis comporta l’esclusione soltanto quando la legge di gara preveda espressamente tale sanzione oppure quando la carenza documentale sia sostanziale e impedisca alla stazione appaltante di ricostruire la volontà del concorrente e di valutare l’offerta.
• Una clausola del disciplinare che sanziona la carenza sostanziale della documentazione tecnica non può essere interpretata come causa di esclusione per ogni omissione meramente formale, se gli elementi già prodotti consentono di comprendere l’impegno assunto dall’operatore economico.
• L’impegno relativo alla clausola sociale può essere validamente desunto da una dichiarazione che richiami il CCNL applicabile e assuma la prioritaria valutazione dell’assorbimento del personale uscente secondo modalità coerenti con l’organizzazione dell’impresa; non è necessaria una formula sacramentale o una specifica relazione autonoma, salvo che la lex specialis preveda espressamente tale requisito a pena di esclusione.
• La clausola sociale non impone, in via generale, la riassunzione automatica e indiscriminata del personale dell’appaltatore uscente, dovendo essere interpretata in equilibrio con la libertà di iniziativa economica, la concorrenza e l’apertura del mercato.

Come è indicizzato