Sentenza n. 6263/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti statali e provinciali relativi al payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018, deducendo l’illegittimità costituzionale degli artt. 17 del d.l. n. 98/2011, 9-ter del d.l. n. 78/2015 e 18 del d.l. n. 115/2022, per violazione degli artt. 2, 3, 32, 41, 42, 53, 81, 97, 113 e 117 Cost., dell’art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU e degli artt. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché degli artt. 3, 28, 49, 56 e 107 TFUE. Ha inoltre dedotto la violazione dei principi eurounitari di proporzionalità, ragionevolezza, uguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione e tutela dell’affidamento, nonché violazione e falsa applicazione della disciplina legislativa sul payback e degli artt. 3 e 7 ss. della l. n. 241/1990. Sono stati denunciati travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento, violazione della proporzionalità e ingiustizia manifesta. In particolare, la ricorrente ha sostenuto che la fissazione nel 2019 dei tetti regionali, riferiti anche alle annualità 2015-2018, fosse retroattiva e lesiva dell’affidamento maturato in occasione delle gare e dell’esecuzione dei contratti; che il payback alterasse ex post l’equilibrio economico delle forniture e falsasse le procedure di evidenza pubblica; che non fossero state rispettate le tempistiche normative; che dovessero essere esclusi determinati costi dal calcolo dello sforamento e che l’utilizzo del fatturato al lordo dell’IVA fosse illegittimo. Con riguardo al decreto provinciale di recupero, la ricorrente ha contestato anche il quantum e le modalità di determinazione dell’obbligazione.

La decisione

Il TAR ha respinto i primi tre motivi, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il meccanismo del payback per il quadriennio 2015-2018 ragionevole e proporzionato rispetto alla finalità di razionalizzazione della spesa sanitaria, nonché conforme alla riserva di legge e ai principi di irretroattività e tutela dell’affidamento. Il sistema era conoscibile dalle imprese già dal 2015: erano previste sia le percentuali di ripiano a loro carico, sia il criterio proporzionale fondato sull’incidenza del fatturato. La successiva fissazione dei tetti regionali al 4,4%, in misura corrispondente al tetto nazionale già noto, non ha introdotto retroattivamente l’obbligo sostanziale, ma ha reso operativo un meccanismo preesistente. Il payback non altera le gare né i contratti, perché opera ex post sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori e non modifica quantità, prezzi o contenuto delle forniture; inoltre, non è stata dimostrata una compressione eccessiva dei margini di utile. Sono state respinte anche le censure relative alla mancata adozione di strumenti alternativi, allo scomputo dei servizi accessori e al fatturato al lordo dell’IVA. Quest’ultimo criterio serve esclusivamente a determinare l’incidenza percentuale del fatturato ai fini del riparto e non comporta l’accollo alle imprese dell’IVA dovuta dagli enti del SSN, né viola la neutralità dell’imposta. La censura sulla mancata conoscenza dei dati è stata ritenuta generica, anche perché la ricorrente non aveva attivato lo strumento dell’accesso per verificare puntualmente i calcoli. Il TAR ha invece dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul motivo relativo al decreto provinciale di recupero. Le attività regionali o provinciali previste dall’art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78/2015 sono meramente tecnico-contabili, vincolate e ricognitive: l’amministrazione verifica i dati, individua l’elenco dei fornitori e calcola l’importo applicando percentuali già stabilite dalla legge, senza esercitare potere autoritativo o discrezionalità. Ne deriva un rapporto obbligatorio e un diritto soggettivo dell’impresa al corretto calcolo del dovuto, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario. È stata indicata la possibilità di riassunzione davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato, ai sensi dell’art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. n. 98/2011, convertito dalla l. n. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e, nella disciplina originaria, poneva il relativo ripiano a carico della regione interessata.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. n. 95/2012, convertito dalla l. n. 135/2012

  Ha fissato dal 2014 il tetto nazionale di spesa per dispositivi medici al 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, d.l. n. 78/2015, convertito dalla l. n. 125/2015

  Disciplina il tetto di spesa, il concorso delle imprese al ripiano dello sforamento, il criterio proporzionale basato sul fatturato e la procedura di individuazione dei fornitori obbligati per gli anni 2015-2018.

• art. 1, comma 557, l. n. 145/2018

  Ha previsto che il superamento del tetto fosse rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA e disciplinato i termini per la relativa dichiarazione.

• art. 18, comma 1, d.l. n. 115/2022, convertito dalla l. n. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis nell’art. 9-ter del d.l. n. 78/2015, rendendo operativa la procedura per l’individuazione degli operatori soggetti al ripiano e per l’adozione dei provvedimenti regionali e provinciali.

• art. 8 d.l. n. 34/2023, convertito dalla l. n. 56/2023

  Ha istituito un fondo destinato al ripiano del superamento dei tetti 2015-2018 e previsto la riduzione della quota dovuta dalle imprese, misura poi estesa a tutte le aziende dalla Corte costituzionale.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la prosecuzione del giudizio davanti al giudice munito di giurisdizione mediante riassunzione entro il termine indicato dal giudice amministrativo; nel caso concreto, entro tre mesi dal passaggio in giudicato.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di sottoporre alle parti la questione rilevata d’ufficio relativa al difetto di giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  È richiamato per escludere, nella controversia relativa al rapporto obbligatorio derivante dal provvedimento di recupero, l’esistenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

• sentenza Corte costituzionale n. 139/2024

  «nella parte in cui non estende a tutte le aziende fornitrici di dispositivi medici [...] la riduzione al 48 per cento della quota determinata dai provvedimenti regionali e provinciali»

  Ha esteso la riduzione della quota di ripiano al 48% a tutte le aziende fornitrici, comprese quelle che avevano instaurato o non intendevano abbandonare il contenzioso.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  Ha ritenuto costituzionalmente legittimo il meccanismo del payback per il periodo 2015-2018, escludendo la violazione della libertà d’impresa, della riserva di legge, dell’irretroattività e dell’affidamento.

Massime di principio

• Il meccanismo del payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non viola, di per sé, i principi di irretroattività e di tutela del legittimo affidamento quando l’obbligo di ripiano e i suoi criteri essenziali erano già previsti dalla legge al momento delle gare e delle forniture; la successiva determinazione dei tetti regionali e l’attuazione amministrativa rendono operativo un obbligo sostanziale già conoscibile, senza introdurlo retroattivamente.
• Il payback sui dispositivi medici non altera le procedure di gara né il contenuto dei contratti di fornitura quando opera sulla sfera patrimoniale complessiva dell’impresa, senza modificare quantità, prezzi o prestazioni contrattuali; la sua applicazione non è quindi incompatibile, per tale solo effetto, con i principi di evidenza pubblica e concorrenza.
• Il calcolo del fatturato al lordo dell’IVA può essere utilizzato per determinare l’incidenza percentuale dell’impresa sul totale della spesa sanitaria ai fini del riparto del payback, senza comportare l’accollo all’operatore economico dell’IVA dovuta dagli enti del SSN e senza violare la neutralità dell’imposta.
• Quando la regione o la provincia autonoma si limita, in modo vincolato e meramente tecnico-contabile, a verificare i dati, individuare i fornitori e applicare percentuali già fissate dalla legge e da atti statali, l’attività non costituisce esercizio di potere autoritativo, ma determina un rapporto obbligatorio avente a oggetto un diritto soggettivo patrimoniale; le controversie sul corretto calcolo dell’importo dovuto appartengono alla giurisdizione ordinaria.
• Nel riparto di giurisdizione occorre guardare al petitum sostanziale: la giurisdizione amministrativa sussiste quando si contesta l’esercizio di un potere autoritativo, mentre spetta al giudice ordinario la controversia relativa a un rapporto paritario a valle del potere, nel quale l’amministrazione deve soltanto applicare meccanicamente presupposti e criteri predeterminati dalla legge.

Come è indicizzato