Sentenza n. 412/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Gli appellanti hanno contestato la sentenza del TAR deducendo, con il primo motivo, violazione degli artt. 63, 64 e 40 c.p.a., degli artt. 10, 31 e 36 d.P.R. 380/2001, della disciplina urbanistica previgente e degli artt. 3 e 6 l. 241/1990, oltre a eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, erroneità dei presupposti e sviamento. Hanno sostenuto che i manufatti fossero stati realizzati anteriormente al 1° settembre 1967 e che gli interventi successivi fossero mera manutenzione ordinaria, chiedendo l'ammissione della prova testimoniale sull'epoca di realizzazione. Con il secondo motivo hanno dedotto violazione della disciplina sul condono edilizio e degli artt. 3 e 6 l. 241/1990, sostenendo che i manufatti oggetto dell'ordinanza di demolizione n. 28/2020 fossero stati interessati da una domanda di condono presentata nel 1986, con oblazione versata, e che la pendenza della procedura impedisse l'adozione delle sanzioni. Con il terzo motivo hanno dedotto violazione degli artt. 7-11 l. 241/1990, assumendo che fosse necessaria la comunicazione di avvio del procedimento per consentire il contraddittorio e la produzione di elementi probatori, nonché lamentando un affidamento sulla regolarità degli immobili derivante dall'inerzia comunale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha ribadito che l'onere di provare rigorosamente l'epoca di realizzazione e la consistenza dell'abuso grava sul privato. La prova deve fondarsi su documentazione certa e univoca e su elementi oggettivi, quali ruderi, fondazioni, aerofotogrammetrie e mappe catastali; la prova testimoniale, anche nella forma scritta, ha carattere meramente residuale. Nel caso concreto la richiesta istruttoria era stata inoltre formulata tardivamente e non era supportata da elementi indiziari documentali sufficienti. La dichiarazione contenuta nell'atto di compravendita aveva efficacia probatoria recessiva rispetto agli accertamenti comunali risultanti dal sistema RSDI-Geoportale della Basilicata, dai quali emergeva la realizzazione dei manufatti tra il 1994 e il 2000; inoltre, le opere indicate nell'atto non coincidevano con quelle oggetto delle ordinanze. Quanto al secondo motivo, il giudice ha rilevato anzitutto la non coincidenza tra il manufatto oggetto della domanda di condono e quelli colpiti dall'ordinanza n. 28/2020. Ha aggiunto che, anche ipotizzando tale coincidenza, la presentazione della domanda di condono nel 1986 avrebbe costituito elemento indicativo della realizzazione successiva al 1967. In ogni caso non si era formato il silenzio-assenso, poiché il perfezionamento della sanatoria era subordinato alla presentazione del certificato di ultimazione dei lavori di adeguamento, mai prodotto dagli interessati. Quanto al terzo motivo, il Consiglio di Stato ha affermato che l'ordine di demolizione è un provvedimento repressivo tipizzato e vincolato, fondato sull'accertamento tecnico dell'abusività dell'opera; non è quindi necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, né una specifica comparazione tra interesse pubblico e interessi privati. L'inerzia dell'amministrazione non rende legittimo l'abuso e non genera un affidamento tutelabile sulla sua conservazione, anche quando la demolizione sia adottata a distanza di tempo o nei confronti dell'attuale proprietario non responsabile dell'abuso. Gli appellanti sono stati condannati, in solido, al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in euro 4.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 63 c.p.a.

  L'onere probatorio grava sulle parti e la prova testimoniale può essere disposta dal giudice nei limiti della rilevanza; nelle controversie edilizie la prova testimoniale sull'epoca dell'abuso è comunque recessiva rispetto agli elementi documentali e oggettivi.

• art. 64 c.p.a.

  La parte privata che contesta l'accertamento amministrativo deve fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell'opera abusiva.

• art. 40 c.p.a.

  I mezzi di prova devono essere indicati nel ricorso; la richiesta di prova testimoniale formulata soltanto nella memoria conclusionale è tardiva.

• art. 10 d.P.R. 380/2001

  La realizzazione delle opere edilizie richiede il titolo abilitativo nei casi previsti dalla disciplina edilizia; la sua mancanza legittima l'esercizio dei poteri repressivi.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L'ordine di demolizione costituisce conseguenza vincolata dell'accertata realizzazione di opere abusive prive di titolo.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  La sanatoria edilizia non può ritenersi perfezionata in assenza dei presupposti e degli adempimenti richiesti.

• art. 35 l. 47/1985

  Il silenzio-assenso sulla domanda di condono presuppone la completezza della documentazione e il soddisfacimento delle condizioni richieste; non si forma quando manca il certificato di ultimazione dei lavori di adeguamento espressamente richiesto.

• artt. 7-11 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio e la partecipazione procedimentale non sono necessarie per l'ordine di demolizione, quale provvedimento vincolato e repressivo di un abuso edilizio.

• art. 3 l. 241/1990

  L'ordine di demolizione non richiede una motivazione specifica sull'interesse pubblico concreto e attuale, oltre all'accertamento dell'abuso, né una comparazione con gli interessi privati.

• art. 11 disp. prel. c.c.

  La disciplina applicabile alla legittimità dell'opera deve essere individuata in relazione all'epoca di realizzazione, la cui prova grava sul privato che invochi il regime più favorevole.

Massime di principio

• Nelle controversie relative ad abusi edilizi, l'onere di provare con elementi rigorosi, certi e univoci l'epoca di realizzazione dell'opera grava sul privato che invochi la realizzazione anteriore all'entrata in vigore dell'obbligo di titolo edilizio o la possibilità di beneficiare di un condono.
• La prova dell'epoca di realizzazione di un manufatto abusivo deve fondarsi prioritariamente su elementi oggettivi e documentali, quali aerofotogrammetrie, ruderi, fondazioni e mappe; la prova testimoniale, anche scritta, è meramente residuale e recessiva rispetto agli accertamenti oggettivi dell'amministrazione.
• La prova testimoniale nel processo amministrativo deve essere tempestivamente indicata nel ricorso e, nelle controversie edilizie, la sua ammissione può essere esclusa quando manchino previamente allegati elementi documentali o indiziari idonei a rendere plausibile la diversa epoca di realizzazione dedotta dal privato.
• Il silenzio-assenso sulla domanda di condono edilizio non si forma quando la documentazione richiesta o gli adempimenti prescritti dall'amministrazione non siano stati integralmente eseguiti, tra cui il certificato di ultimazione dei lavori di adeguamento espressamente richiesto.
• L'ordine di demolizione di un abuso edilizio è un provvedimento vincolato e tipizzato che non richiede la comunicazione di avvio del procedimento, una specifica motivazione sull'interesse pubblico attuale o una comparazione con l'interesse del privato.
• La mera inerzia dell'amministrazione nella repressione dell'abuso edilizio non rende legittima l'opera né determina un affidamento tutelabile alla sua conservazione, anche se l'ordine di demolizione è adottato tardivamente o nei confronti dell'attuale proprietario non responsabile della realizzazione.

Come è indicizzato