Sentenza n. 87/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguardava il lotto 6 di una procedura aperta per la conclusione di accordi quadro relativi alla fornitura di microinfusori per insulina, sistemi di monitoraggio, sensori e materiali connessi. Bioseven aveva impugnato l'aggiudicazione in favore di Abbott e la valutazione della relativa offerta, sostenendo che il dispositivo offerto fosse privo della funzione di allarme predittivo, requisito richiesto dalla lex specialis. L'appellante contestava la declaratoria di inammissibilità pronunciata dal TAR per carenza di interesse, fondata sul principio di invarianza previsto dall'art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023. Deduceva violazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e della lex specialis, dei principi di legalità, trasparenza, concorrenza e giusto procedimento, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza motivazionale e travisamento dei fatti. Sosteneva che l'esclusione di Abbott avrebbe imposto la riformulazione della graduatoria, consentendole di migliorare la propria posizione, e invocava un'interpretazione correttiva del principio di invarianza in favore dell'effettività della tutela giurisdizionale. Contestava inoltre il rilievo del TAR secondo cui la prova di resistenza era stata formulata considerando soltanto la riparametrazione dei punteggi economici e non anche quella dei punteggi tecnici. Nel giudizio di appello era stata altresì riproposta un'eccezione relativa alla mancata evocazione degli altri aggiudicatari, ma il Consiglio di Stato ha ritenuto di poterne prescindere per l'infondatezza nel merito dell'appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto corretta la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse. L'art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che le variazioni intervenute dopo l'aggiudicazione, anche per effetto di una pronuncia giurisdizionale, non rilevano ai fini del calcolo delle medie nella procedura né dell'individuazione della soglia di anomalia e non producono conseguenze sugli altri lotti. La disposizione, in continuità con l'art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, impedisce la riparametrazione della graduatoria conseguente all'esclusione postuma di un concorrente, quando tale ricalcolo costituisca l'utilità perseguita dal ricorrente. Poiché Bioseven, quinta classificata, aveva fondato il proprio interesse sull'esclusione di Abbott e sulla conseguente riformulazione della graduatoria, l'eventuale accoglimento della censura non avrebbe potuto procurarle alcuna utilità concreta. Il Collegio ha precisato che il principio di invarianza non impedisce di contestare errori originari nel calcolo delle medie, delle soglie o nell'applicazione dei criteri tecnici e matematici della lex specialis, né impedisce alla stazione appaltante di correggere tali errori; impedisce invece la variazione o il ricalcolo delle medie e delle soglie provocato da vicende successive all'aggiudicazione. È stata inoltre ritenuta corretta la valutazione del TAR sulla prova di resistenza, poiché Bioseven aveva prospettato espressamente soltanto gli effetti dell'esclusione di Abbott sui punteggi economici, senza dimostrare il conseguimento di una posizione utile considerando anche i punteggi tecnici. Le questioni relative all'effettiva carenza del requisito dell'offerta di Abbott sono rimaste assorbite dalla carenza di interesse. L'appellante è stata condannata alle spese del giudizio, liquidate in complessivi 4.000 euro oltre accessori, 2.000 euro per ciascuna parte appellata costituita.

Norme richiamate

• art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023

  Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.

  La disposizione cristallizza gli esiti della gara dopo l'aggiudicazione e impedisce che l'esclusione successiva di un concorrente determini la riparametrazione delle medie, delle soglie o della graduatoria, quando tale ricalcolo costituisca l'utilità perseguita dal ricorrente. Non impedisce invece il controllo sulla correttezza dei calcoli e dei criteri applicati originariamente.

• art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016

  La disciplina previgente è richiamata quale regime sostanzialmente corrispondente e conferma la continuità dell'istituto dell'invarianza.

• art. 71 d.lgs. n. 36/2023

  È la disposizione in base alla quale è stata indetta la procedura aperta, senza specifica ulteriore interpretazione nella decisione.

• art. 120 c.p.a.

  È richiamato quale disciplina processuale applicabile al contenzioso in materia di contratti pubblici.

• art. 24 Cost.

  Il principio di invarianza è ritenuto compatibile con il diritto di difesa, poiché non preclude il controllo giurisdizionale sugli errori originari nei calcoli o nell'applicazione dei criteri di gara.

• art. 113 Cost.

  Il principio di invarianza è ritenuto compatibile con l'effettività della tutela giurisdizionale, nei limiti in cui resta possibile contestare gli errori originari della procedura.

• art. 6 CEDU

  Il principio di invarianza è ritenuto compatibile con il diritto a un processo equo, in quanto volto a impedire controversie speculative senza escludere il sindacato sugli errori effettivamente commessi.

• art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Il principio di invarianza è ritenuto compatibile con il diritto a un ricorso effettivo, poiché non elimina la possibilità di contestare la correttezza delle operazioni di gara, ma impedisce soltanto la riparametrazione successiva fondata sull'esclusione di un concorrente.

Massime di principio

• Il principio di invarianza di cui all'art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 impedisce che una variazione intervenuta dopo l'aggiudicazione, anche per effetto di una pronuncia giurisdizionale, determini il ricalcolo delle medie, delle soglie di anomalia o dei punteggi secondo modalità idonee a modificare la posizione degli altri concorrenti.
• Un concorrente non ha interesse a impugnare l'ammissione o l'offerta di altro operatore quando l'utilità perseguita consiste esclusivamente nella riformulazione della graduatoria conseguente all'esclusione di quest'ultimo e tale riformulazione è preclusa dal principio di invarianza.
• Il principio di invarianza non impedisce il sindacato amministrativo o giurisdizionale sulla correttezza originaria dei calcoli, delle medie, delle soglie e dell'applicazione dei criteri tecnici o matematici previsti dalla lex specialis; impedisce invece la loro variazione conseguente a vicende sopravvenute dopo l'aggiudicazione.
• La sussistenza dell'interesse a ricorrere deve essere verificata sulla base dell'utilità concreta espressamente prospettata dal ricorrente; non possono essere valorizzati in appello effetti utili soltanto impliciti o non dedotti in modo specifico nel ricorso di primo grado.
• In una procedura con punteggi tecnici ed economici, chi invoca la prova di resistenza deve dimostrare il conseguimento di una posizione utile considerando tutti gli effetti che la contestata esclusione produrrebbe secondo le regole della lex specialis, non soltanto quelli relativi al punteggio economico.

Come è indicizzato