Sentenza n. 1983/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti di una gara suddivisa in 21 lotti, avente a oggetto la fornitura a noleggio full service di sistemi per ventiloterapia meccanica domiciliare mediante accordo quadro con più operatori economici. Ha dedotto l’indeterminatezza del criterio di aggiudicazione, la violazione degli artt. 59, 108 e 110 del d.lgs. 36/2023, la violazione del d.m. 12 gennaio 2017, dei principi di par condicio, remuneratività dell’offerta e buon andamento, nonché erroneità, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione e di istruttoria. Le censure riguardavano soprattutto il meccanismo per cui il prezzo applicabile a tutti gli operatori idonei sarebbe stato quello offerto dal primo classificato, con facoltà degli altri di adeguarsi o rinunciare alla fornitura, e la mancata indicazione delle percentuali di affidamento spettanti ai diversi operatori. La ricorrente sosteneva che tali previsioni fossero immediatamente escludenti, rendendo impossibile formulare un’offerta consapevole, competitiva e remunerativa. Dopo la modifica della documentazione di gara e la proroga del termine per la presentazione delle offerte, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti contro la lex specialis revisionata. La stazione appaltante ha eccepito l’improcedibilità del ricorso introduttivo e l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse, evidenziando che la ricorrente aveva comunque presentato domanda di partecipazione e offerta.

La decisione

Il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la determinazione dirigenziale del 7 novembre 2025 aveva modificato integralmente la documentazione di gara, sostituendo il disciplinare e il capitolato originari: le contestazioni rivolte alla versione iniziale della lex specialis non erano quindi più attuali. Il ricorso per motivi aggiunti è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse. Il Collegio ha escluso che le clausole contestate avessero natura immediatamente escludente: l’immediata impugnazione della lex specialis è ammessa solo quando la clausola impedisca con assoluta e oggettiva certezza la partecipazione utile a un operatore medio, per ragioni estranee alla normale alea contrattuale. Il meccanismo del prezzo unico, determinato sulla base dell’offerta del primo classificato, non impediva la formulazione di un’offerta sostenibile, anche perché gli operatori diversi dal primo potevano rifiutare l’adeguamento e rinunciare alla commessa. La mancata indicazione di percentuali predeterminate di affidamento non determinava un’impossibilità immediata di partecipare, poiché ciascun operatore idoneo avrebbe dovuto considerare la possibilità di eseguire l’intero fabbisogno del lotto. La natura non escludente delle clausole era ulteriormente confermata dal fatto che undici operatori, inclusa la ricorrente, avevano presentato offerte. La presentazione dell’offerta da parte della stessa ricorrente costituiva inoltre, per facta concludentia, prova della possibilità di formulare un’offerta ritenuta congrua e remunerativa, incompatibile con la dedotta impossibilità oggettiva di partecipare. Il Collegio ha aggiunto, per completezza, che le censure sarebbero state comunque infondate nel merito: in un accordo quadro multioperatore relativo a dispositivi sanitari, il prezzo unico può essere funzionale a preservare la libertà prescrittiva del medico, l’appropriatezza terapeutica e la razionalizzazione della spesa sanitaria; il meccanismo opera nella fase esecutiva e non altera la valutazione delle offerte ai sensi degli artt. 108 e 110 del d.lgs. 36/2023. Anche l’obbligo di indicare le percentuali di affidamento deve essere contemperato con il principio di appropriatezza terapeutica e, nella fattispecie, ogni operatore idoneo poteva essere chiamato a soddisfare l’intero fabbisogno del lotto. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  La disciplina dell’accordo quadro non imponeva, nella fattispecie, di predeterminare quote rigide di affidamento, poiché ciascun operatore idoneo poteva essere chiamato a fornire l’intero fabbisogno del lotto; l’incertezza sull’effettivo volume degli ordinativi rientra nell’alea propria dell’accordo quadro.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo 70/30

  La valutazione delle offerte secondo il miglior rapporto qualità/prezzo resta distinta dal successivo meccanismo di adeguamento del prezzo in fase esecutiva; quest’ultimo non altera il criterio di selezione.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica di anomalia e congruità dell’offerta opera nella fase antecedente all’aggiudicazione e non interferisce con l’eventuale adeguamento del prezzo nella fase di esecuzione della fornitura.

• art. 17, comma 6, d.lgs. 36/2023

  L’irrevocabilità dell’offerta

  La presentazione dell’offerta, considerata irrevocabile, ha costituito un elemento dal quale desumere che la ricorrente aveva ritenuto possibile formulare una proposta congrua e remunerativa.

• art. 30 del Disciplinare di gara revisionato

  Il prezzo che sarà applicato sarà quello offerto dall’operatore economico che risulterà primo in graduatoria

  La clausola prevedeva il prezzo unico applicabile alla fornitura, la scelta del dispositivo affidata al medico prescrittore e la facoltà degli altri operatori di adeguarsi o non adeguarsi al prezzo del primo classificato.

• art. 32 Costituzione

  La tutela della salute e l’appropriatezza terapeutica giustificano, nel particolare settore dei dispositivi sanitari, la libertà di scelta del medico prescrittore e il ricorso a un prezzo unico, evitando che il solo criterio del minor costo condizioni la scelta terapeutica.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato quale disposizione processuale applicabile alla decisione.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale rito applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• La lex specialis di una gara è immediatamente impugnabile prima della presentazione dell’offerta solo quando la clausola, con assoluta e oggettiva certezza, impedisca a un operatore medio di partecipare utilmente alla procedura o di formulare un’offerta economicamente sostenibile; la prova rigorosa di tale natura escludente grava sul ricorrente.
• Le clausole che incidono soltanto sulla convenienza economica o sul margine di utile dell’operatore, senza rendere oggettivamente impossibile la partecipazione, rientrano nella normale alea contrattuale e non sono immediatamente lesive.
• La partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta valida costituiscono un indice particolarmente significativo dell’assenza di natura immediatamente escludente delle clausole contestate; quando l’offerta sia stata presentata dallo stesso ricorrente, essa può dimostrare per facta concludentia la possibilità soggettiva e oggettiva di formulare una proposta ritenuta congrua e remunerativa.
• La modifica sostanziale della documentazione di gara, con sostituzione del disciplinare e del capitolato, determina il definitivo superamento della lex specialis originaria e rende improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’impugnazione proposta contro la versione precedente.
• In un accordo quadro multioperatore relativo a dispositivi sanitari, la previsione di un prezzo unico, parametrato all’offerta del primo classificato, può essere legittima quando sia funzionale a preservare la libertà prescrittiva del medico, l’appropriatezza terapeutica e la razionalizzazione della spesa sanitaria, purché gli altri operatori possano rifiutare l’adeguamento e rinunciare alla commessa senza essere costretti a eseguire la prestazione in perdita.
• Nella fornitura di dispositivi sanitari, l’obbligo di predeterminare le percentuali di affidamento ai diversi operatori di un accordo quadro non opera in modo rigido se la disciplina di gara consente a ciascun operatore idoneo di essere chiamato a soddisfare l’intero fabbisogno del lotto e tale soluzione è necessaria per rispettare l’appropriatezza terapeutica.

Come è indicizzato