Provvedimento AGCM I862 n. 30366 del 02/11/2022

Presunta intesa nelle gare per vitto e sopravvitto degli istituti penitenziari

Il provvedimento n. 30366 riguarda l’avvio di un’istruttoria nei confronti di Ditta Domenico Ventura S.r.l., SAEP S.p.A., Rag. Pietro Guarnieri–Figli S.r.l., Pastore S.r.l. e Impresa D’Agostino S.r.l. L’AGCM intende verificare se tali imprese abbiano coordinato la partecipazione a molteplici gare pubbliche per l’affidamento dei servizi di vitto e sopravvitto negli istituti penitenziari, attraverso una possibile strategia di ripartizione dei lotti e dei mercati.

Parti e origine del procedimento

Il procedimento trae origine da una segnalazione ricevuta il 23 febbraio 2022 in relazione alla gara per il servizio di vitto negli istituti penitenziari per adulti della Regione Campania. Poiché la gara si svolgeva parallelamente ad altre procedure relative a diverse aree regionali e al servizio di sopravvitto, l’Autorità ha acquisito dal Ministero della Giustizia e dagli undici Provveditorati regionali dell’Amministrazione Penitenziaria informazioni sulle procedure bandite dal 2019 in avanti, sui partecipanti, sugli aggiudicatari, sui ribassi e sui punteggi.

Le imprese coinvolte operano nel settore delle forniture alimentari, della preparazione e distribuzione dei pasti, della gestione di mense e, più in generale, dei servizi connessi alla gestione degli istituti penitenziari. Il provvedimento riporta, tra gli altri, i fatturati 2020 o 2021 delle cinque società, senza tuttavia procedere a una valutazione definitiva della loro posizione individuale nella presunta intesa.

Settore e struttura delle procedure

Il servizio di vitto consiste nella fornitura quotidiana delle derrate necessarie alla preparazione di colazione, pranzo e cena per i detenuti, ai sensi dell’art. 9 della legge 26 luglio 1975, n. 354. Il sopravvitto riguarda invece la gestione dello spaccio interno e la vendita di generi alimentari e di conforto acquistabili dai detenuti con risorse proprie, ai sensi dell’art. 9, comma 7, della medesima legge.

La domanda è espressa attraverso procedure aperte o negoziate bandite dai PRAP. In linea generale, le procedure di durata inferiore a un anno sono negoziate, mentre quelle di durata superiore sono aperte. Fino al 2020 vitto e sopravvitto venivano spesso affidati unitariamente. A seguito di pronunce del giudice amministrativo del 2021, i due servizi sono stati normalmente oggetto di procedure distinte: il vitto come appalto di servizi e il sopravvitto come concessione di servizi.

Le procedure prevedono l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016. Ogni lotto funzionale comprende in genere una pluralità di istituti penitenziari territorialmente aggregati e conduce alla stipula di un accordo quadro, seguito da contratti specifici senza ulteriore rilancio.

Per il servizio di vitto, l’importo a base d’asta risultava generalmente compreso tra 5,70 e 5,90 euro per i tre pasti giornalieri. Il provvedimento richiama il rischio che ribassi particolarmente elevati possano incidere sulla qualità o quantità delle forniture e che l’eventuale minore redditività del vitto possa essere compensata attraverso il più remunerativo servizio di sopravvitto.

Ambito geografico e mercato rilevante

In via preliminare, l’AGCM ha circoscritto l’ambito interessato alle procedure per vitto e/o sopravvitto bandite dai PRAP di Lazio/Abruzzo/Molise, Campania, Puglia/Basilicata, Calabria, Sardegna e Sicilia e potenzialmente condizionate dalla concertazione.

L’Autorità ha precisato che la definizione del mercato rilevante, nel caso di intese, serve soprattutto a individuare il contesto economico e giuridico nel quale l’accordo o la pratica concordata potrebbe restringere o falsare la concorrenza. Non è stata esclusa una delimitazione più ampia, comprendente altre procedure pubbliche, altre aree territoriali e gare anteriori al 2020.

Nell’area Centro-Sud e nelle Isole maggiori, le cinque imprese risultavano aggiudicatarie complessivamente dell’86% del valore delle procedure considerate. Tale dato è stato valorizzato come elemento del contesto nel quale la presunta coordinazione avrebbe potuto produrre effetti significativi.

Condotte e anomalie riscontrate

L’anomalia più ricorrente consiste nella presentazione di ribassi estremamente eterogenei tra i diversi lotti della medesima gara, secondo uno schema definito dall’Autorità “a scacchiera”. Un’impresa avrebbe presentato un ribasso elevato nel lotto destinato a essere aggiudicato e un ribasso modesto nei lotti nei quali un’altra impresa avrebbe perseguito l’aggiudicazione.

Le condotte ipotizzate comprendono:

• offerte a scacchiera, con ribassi elevati e modesti distribuiti strategicamente tra i lotti;
• offerte di appoggio, caratterizzate da ribassi contenuti e apparentemente non competitivi;
• astensioni o mancata partecipazione volte a favorire un altro concorrente;
• partecipazione limitata alle procedure o ai lotti ritenuti di interesse;
• mancata presentazione di offerte nelle gare di sopravvitto per lasciare il lotto all’impresa già favorita o aggiudicataria del vitto corrispondente;
• possibile compensazione tra aggiudicazioni ottenute in gare o lotti contestuali.

Esempi tratti dalle procedure esaminate

Nella procedura Lazio/Abruzzo/Molise del 2020, successivamente annullata, Ventura e Guarnieri avrebbero presentato reciprocamente ribassi molto modesti nei lotti nei quali l’altra impresa offriva ribassi elevati. Pastore avrebbe inoltre presentato un’offerta di appoggio nel lotto aggiudicato a Guarnieri, in possibile compensazione con la gara Puglia/Basilicata, nella quale Pastore avrebbe ottenuto altri lotti con ribassi elevati a fronte di offerte molto più contenute di Guarnieri e Ventura.

Nella gara Campania del 2021 per il vitto, Ventura avrebbe offerto ribassi tra il 39% e il 42% in quattro lotti su cinque, limitandosi a meno del 2% nel quinto lotto. SAEP avrebbe seguito uno schema opposto, con ribassi contenuti nei primi quattro lotti e un ribasso più elevato nel quinto. Guarnieri e Pastore avrebbero partecipato in RTI con offerte considerate di appoggio.

Nella contestuale procedura campana per il sopravvitto, i lotti sarebbero stati aggiudicati alle medesime imprese risultate vincitrici nel vitto. Il provvedimento segnala, inoltre, l’offerta “simbolica” di SAEP, pari allo 0,10%, e l’assenza di concorrenza reciproca negli altri lotti.

Nella procedura Lazio/Abruzzo/Molise del 2021 per il sopravvitto, avrebbero presentato offerte soltanto le imprese già aggiudicatarie del vitto nei medesimi lotti. In Calabria, Ventura non avrebbe partecipato alla procedura aperta per il vitto nonostante una precedente aggiudicazione nella procedura negoziata relativa ai medesimi lotti, favorendo così, secondo l’ipotesi istruttoria, Pastore e Guarnieri.

Nella procedura Sardegna per il vitto, D’Agostino e SAEP avrebbero adottato una configurazione a scacchiera: D’Agostino avrebbe offerto circa il 25% nel primo lotto e meno dell’1% negli altri due, mentre SAEP avrebbe presentato un ribasso modesto nel primo lotto e circa il 12,3% nei lotti 2 e 3. Nella successiva gara per il sopravvitto sarebbe emersa l’assenza di concorrenza reciproca tra le due imprese.

Possibile sfruttamento della formula di valutazione economica

Il disciplinare di gara attribuisce il punteggio economico mediante una formula matematica influenzata dal ribasso medio complessivo dei concorrenti. Secondo l’AGCM, la presentazione di un ribasso particolarmente basso potrebbe ridurre il ribasso medio e diminuire il vantaggio marginale ottenibile da un concorrente che offra uno sconto più aggressivo.

In questo modo, un’impresa collusa potrebbe presentare un’offerta molto bassa senza puntare necessariamente all’aggiudicazione, contribuendo a modificare il parametro di calcolo e favorendo un’altra impresa dotata di un elevato punteggio tecnico. L’Autorità ha considerato tale meccanismo potenzialmente idoneo a rendere efficaci le offerte di appoggio.

Elementi indiziari e possibile concertazione

L’AGCM ha ritenuto che la ripetizione degli stessi schemi in gare diverse, la contestualità temporale delle procedure e la possibilità di compensare le aggiudicazioni tra lotti costituiscano elementi sintomatici di una possibile collusione.

Un ulteriore elemento è rappresentato dalla scarsa capacità discriminante del punteggio tecnico, poiché nella generalità dei casi le imprese avrebbero ottenuto il punteggio massimo di 70. In tale contesto, la componente economica avrebbe assunto rilievo decisivo e le offerte coordinate avrebbero potuto incidere direttamente sulla graduatoria.

L’Autorità ha inoltre osservato che gli aggiudicatari del vitto spesso coincidevano con quelli delle contestuali concessioni di sopravvitto. Tale coincidenza avrebbe potuto consentire di compensare ribassi molto elevati praticati nell’appalto del vitto mediante i ricavi del sopravvitto, potenzialmente trasferendo sui detenuti il costo di eventuali forniture insufficienti o di minore qualità.

Qualificazione giuridica

Sulla base degli elementi disponibili, l’AGCM ha ipotizzato l’esistenza di un accordo e/o di una pratica concordata tra le cinque imprese, avente per oggetto la limitazione del reciproco confronto concorrenziale e la ripartizione del mercato delle gare per vitto e sopravvitto.

La condotta è stata considerata suscettibile di integrare un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 101 TFUE. Il provvedimento non richiama una contestazione autonoma ai sensi dell’art. 2 della legge n. 287/1990 né un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 3 della medesima legge o dell’art. 102 TFUE.

L’AGCM ha ritenuto che l’intesa, qualora accertata, potesse incidere su una parte rilevante del territorio nazionale e riguardare procedure di gara di rilevanza euro-unitaria. Per tale ragione, la condotta sarebbe idonea a pregiudicare il commercio tra Stati membri e viene valutata ai sensi dell’art. 101 TFUE, con riferimento anche al Regolamento (CE) n. 1/2003.

Avvio dell’istruttoria e termini

L’Autorità ha deliberato l’avvio dell’istruttoria ai sensi dell’art. 14 della legge n. 287/1990 nei confronti delle cinque società, al fine di accertare l’esistenza di una violazione dell’art. 101 TFUE.

Il provvedimento ha previsto:

• un termine di 60 giorni dalla notificazione per l’esercizio del diritto di essere sentiti;
• l’invio dell’eventuale richiesta di audizione almeno 15 giorni prima della scadenza del termine;
• la possibilità per i rappresentanti legali o delegati di prendere visione degli atti;
• la designazione della responsabile del procedimento nella dott.ssa Elisabetta Maria Lanza;
• la conclusione del procedimento entro il 31 marzo 2024.

Esito e assenza di sanzioni

Il provvedimento è un atto di avvio e non contiene un accertamento definitivo dell’infrazione. Nel testo non risultano decisioni su impegni, misure cautelari, esclusioni dalle gare o sanzioni pecuniarie. La qualificazione della condotta, la durata effettiva, la responsabilità individuale delle imprese e gli eventuali effetti anticoncorrenziali erano demandati alla successiva istruttoria.