Sentenza n. 4128/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la sentenza del TAR deducendo, con il primo motivo, violazione e falsa applicazione degli artt. 31, comma 5, d.P.R. 380/2001, 146 e 167 d.lgs. 42/2004 e dell’art. 3 l. 241/1990, nonché eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, sviamento, insufficienza della motivazione ed errore sui presupposti. Sosteneva che, poiché il centro sportivo era stato realizzato nel 1984, la compatibilità paesaggistica avrebbe dovuto essere valutata secondo la disciplina allora vigente, mediante una verifica “ora per allora”, che avrebbe consentito l’autorizzazione paesaggistica postuma. Con il secondo motivo deduceva ultrapetizione e violazione dell’art. 112 c.p.a., oltre a ulteriori vizi sostanziali e motivazionali, contestando che le delibere consiliari con cui erano stati dichiarati prevalenti interessi pubblici al mantenimento dell’opera, ai sensi dell’art. 31, comma 5, d.P.R. 380/2001, non fossero idonee a superare i pareri contrari della Soprintendenza. Con il terzo motivo lamentava la violazione degli artt. 3, 10-bis e 21-octies l. 241/1990, degli artt. 3, 24 e 97 Cost., dell’art. 12 d.l. 76/2020 e dei principi di partecipazione e contraddittorio, per la mancata comunicazione del preavviso di rigetto. La controversia riguardava un impianto sportivo comunale realizzato senza autorizzazione paesaggistica, rispetto al quale erano stati richiesti pareri per interventi di rifunzionalizzazione comportanti anche incrementi di volume e superficie. La Soprintendenza aveva dichiarato improcedibile l’istanza perché l’immobile doveva ritenersi paesaggisticamente abusivo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha affermato che la compatibilità paesaggistica di un’opera abusiva deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al momento della domanda di sanatoria o di compatibilità, secondo il principio tempus regit actum, anche se l’opera è stata realizzata prima dell’entrata in vigore dell’art. 167 d.lgs. 42/2004. La finalità della sanatoria è infatti verificare la compatibilità del mantenimento dell’opera, non della sua realizzazione originaria. In presenza di incrementi di volume o superficie, l’art. 167 esclude radicalmente la sanatoria e non lascia margini di discrezionalità all’autorità paesaggistica. Il Comune non poteva quindi invocare la disciplina vigente nel 1984 né una valutazione “ora per allora”; inoltre, non aveva prodotto l’autorizzazione paesaggistica originaria, limitandosi a depositare tardivamente in appello una comunicazione relativa alla trasmissione del progetto, in violazione dell’art. 104 c.p.a. Le delibere consiliari adottate ai sensi dell’art. 31, comma 5, d.P.R. 380/2001 non possono superare il diniego o l’improcedibilità paesaggistica: il procedimento relativo alla conservazione dell’opera abusiva e quello relativo alla compatibilità paesaggistica sono autonomi ma necessariamente coordinati, e la sanabilità paesaggistica costituisce presupposto indispensabile per la conservazione urbanistico-edilizia. L’art. 31, comma 5, non contempla una deroga all’obbligo di rimessione in pristino e, secondo la lettura costituzionalmente compatibile della disposizione, non consente al Comune di vanificare la tutela uniforme dell’ambiente riservata alla legislazione statale dall’art. 117, comma 2, lett. s), Cost. Il Collegio ha inoltre rilevato che la disposizione è riferita ai casi di acquisizione al patrimonio comunale di un bene privato e non alla conservazione di una struttura pubblica già appartenente al Comune. È stata esclusa anche la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990: l’atto impugnato era una dichiarazione di improcedibilità, non un provvedimento di diniego, e comunque la natura vincolata della decisione rendeva irrilevante l’omissione del preavviso, ai sensi dell’art. 21-octies l. 241/1990. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità della controversia, intercorrente tra pubbliche amministrazioni.

Norme richiamate

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  La compatibilità paesaggistica dell’opera abusiva va valutata secondo la disciplina vigente al momento della domanda; in presenza di incrementi di volume o superficie la sanatoria è sempre esclusa e il diniego e la rimessione in pristino sono vincolati.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  L’autorizzazione paesaggistica è necessaria per gli interventi sull’immobile; la relativa richiesta è improcedibile quando l’immobile di riferimento è privo di legittimazione paesaggistica.

• art. 31, comma 5, d.P.R. 380/2001

  La deliberazione comunale sulla sussistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento dell’opera abusiva non può derogare all’obbligo di tutela paesaggistica né superare la non sanabilità dell’opera; la disposizione è stata ritenuta comunque non riferibile alla conservazione di una struttura pubblica già di proprietà comunale.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto non trova applicazione, secondo la decisione, a una dichiarazione di improcedibilità; in ogni caso la sua omissione non incide su un atto vincolato.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis

  La decisione richiama la novella del 2020 e precisa che, nel caso esaminato, l’omissione del preavviso era comunque irrilevante perché l’atto aveva contenuto vincolato.

• art. 104 c.p.a.

  Il deposito in appello di documentazione non prodotta in primo grado è stato ritenuto precluso; la comunicazione tardivamente depositata non dimostrava l’esistenza dell’autorizzazione paesaggistica originaria.

• art. 117, comma 2, lett. s), Cost.

  La riserva statale in materia di tutela dell’ambiente impone una protezione uniforme sul territorio nazionale, non derogabile mediante una delibera comunale adottata ai sensi dell’art. 31, comma 5, d.P.R. 380/2001.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  La decisione dà atto della trattazione da remoto dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

Massime di principio

• La compatibilità paesaggistica di un’opera abusiva deve essere valutata secondo il quadro normativo e vincolistico vigente al momento della presentazione della domanda di sanatoria o di compatibilità, anche quando l’opera sia stata realizzata anteriormente all’entrata in vigore della disciplina applicata.
• La sanatoria paesaggistica è sempre esclusa per gli interventi che abbiano determinato incrementi di volume o superficie; in tale ipotesi il diniego e l’obbligo di rimessione in pristino hanno natura vincolata e non residua discrezionalità in capo all’autorità paesaggistica.
• Il procedimento relativo alla compatibilità paesaggistica dell’opera abusiva e quello relativo alla valutazione dei prevalenti interessi pubblici al suo mantenimento sono autonomi ma coordinati: la sanabilità paesaggistica costituisce presupposto indispensabile per la conservazione dell’opera sul piano urbanistico-edilizio.
• Una delibera comunale adottata ai sensi dell’art. 31, comma 5, d.P.R. 380/2001 non può derogare all’obbligo di tutela paesaggistica né superare il diniego di sanatoria fondato sull’art. 167 d.lgs. 42/2004.
• L’omissione del preavviso di rigetto non determina l’illegittimità di un atto avente contenuto vincolato quando, per la natura dell’accertata abusività paesaggistica, l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato