Corte di giustizia, Sentenza C-523/16

Compatibilità del soccorso istruttorio a pagamento negli appalti pubblici

La pronuncia riguarda due rinvii pregiudiziali del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, relativi a gare d’appalto indette da Centostazioni SpA e dalla CNPR. Il tema centrale è la compatibilità dell’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, che subordinava la regolarizzazione di irregolarità essenziali al pagamento di una sanzione pecuniaria, con il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

Fatti e procedimento principale

Nella causa C‑523/16, la MA.T.I. SUD SpA partecipava, come capogruppo di un raggruppamento temporaneo da costituire, a una procedura aperta bandita da Centostazioni per lavori e servizi di manutenzione e gestione energia nelle stazioni ferroviarie. La commissione riscontrò la mancanza della firma del legale rappresentante sulla dichiarazione di impegno relativa a uno dei lotti e impose la regolarizzazione entro sette giorni, insieme al pagamento di una sanzione di EUR 35 000.

Nella causa C‑536/16, la Duemme SGR SpA partecipava a una procedura aperta della CNPR per la gestione del portafoglio mobiliare. La commissione rilevò l’omessa allegazione di dichiarazioni sull’onore relative all’assenza di condanne definitive per alcuni soggetti apicali e richiese la regolarizzazione entro dieci giorni, unitamente al pagamento di una sanzione di EUR 50 000, poi contestata dall’offerente.

Quadro normativo rilevante

La Corte richiama, per la direttiva 2004/18, il considerando 2, l’articolo 2, l’articolo 45 e soprattutto l’articolo 51, che consente all’amministrazione aggiudicatrice di invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati e documenti presentati. Per la direttiva 2004/17, rilevano il considerando 9 e l’articolo 10, che impongono parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

Sul versante nazionale, la disposizione decisiva è l’articolo 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, che prevedeva il pagamento di una sanzione pecuniaria in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale della documentazione, con termine per regolarizzare e rischio di esclusione in caso di inadempimento. È richiamato anche l’articolo 46 del medesimo codice, relativo alla richiesta di completamento o chiarimento dei documenti.

Ragionamento della Corte

La Corte osserva preliminarmente che, nella causa C‑523/16, il giudice del rinvio aveva evocato la direttiva 2004/18, ma l’appalto potrebbe ricadere nella direttiva 2004/17; in ogni caso, le due direttive non impediscono, in linea di principio, un potere di chiarimento o regolarizzazione, purché rispettoso dei principi generali dell’Unione.

Quanto all’articolo 51 della direttiva 2004/18, la Corte afferma che esso lascia agli Stati membri la facoltà di disciplinare la regolarizzazione delle offerte, anche subordinandola a una sanzione pecuniaria. Tuttavia, tale facoltà non può compromettere l’effetto utile della direttiva né violare i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Inoltre, la regolarizzazione non può essere ammessa quando concernente omissioni che i documenti di gara qualificano come cause di esclusione.

Per la direttiva 2004/17, la Corte richiama la giurisprudenza secondo cui sono ammissibili chiarimenti o correzioni di errori materiali manifesti, ma non la presentazione di una nuova offerta, né la sanatoria di un documento mancante richiesto a pena di esclusione.

Valutazione della sanzione pecuniaria

La Corte rileva che la previsione di una sanzione predeterminata nel bando risponde, in astratto, a esigenze di trasparenza, certezza del diritto e parità di trattamento. Tuttavia, l’applicazione automatica di un importo elevato, non graduabile in funzione della concreta gravità dell’irregolarità, è problematica rispetto al principio di proporzionalità.

In particolare, la Corte sottolinea che importi come quelli previsti nei casi di specie appaiono, di per sé, manifestamente esorbitanti rispetto alla limitata portata delle irregolarità sanabili e alle finalità perseguite, soprattutto quando la correzione riguarda omissioni formali o facilmente emendabili.

Dispositivo e principio affermato

La Corte dichiara che il diritto dell’Unione non osta, in linea di principio, a una normativa nazionale che consenta la regolarizzazione dell’offerta previo pagamento di una sanzione pecuniaria, purché l’importo sia proporzionato; spetta al giudice nazionale verificarlo. Al contrario, il diritto dell’Unione osta a una normativa che imponga la regolarizzazione di documenti la cui mancanza dovrebbe comportare l’esclusione secondo i documenti di gara, oppure che consenta correzioni tali da equivalere a una nuova offerta.

Implicazioni pratiche

Per gli operatori economici, la sentenza conferma che la correzione di irregolarità documentali può essere ammessa, ma non oltre i limiti della semplice integrazione o chiarimento. Per le stazioni appaltanti, la decisione impone di verificare caso per caso se la carenza sia davvero sanabile e di evitare sanzioni automatiche o sproporzionate, specie quando la regolarizzazione sia minima o meramente formale.