Tribunale, Sentenza T-1077/23

Designazione di ByteDance come gatekeeper ai sensi del DMA

La sentenza riguarda un ricorso diretto ex articolo 263 TFUE proposto da ByteDance Ltd contro la decisione della Commissione del 5 settembre 2023 che la designava gatekeeper ai sensi del regolamento (UE) 2022/1925, con specifico riferimento al servizio TikTok come servizio di social network online e punto di accesso importante. Il Tribunale esamina in particolare la disciplina delle presunzioni dell’articolo 3 del DMA, i diritti della difesa e la parità di trattamento.

Fatti e procedimento

ByteDance, società costituita secondo il diritto delle Isole Cayman e attiva in particolare tramite TikTok, aveva notificato alla Commissione che TikTok doveva essere qualificato come piattaforma di condivisione video e che comunque non ricorrevano i requisiti per la designazione come gatekeeper. La Commissione aveva però adottato una decisione di designazione ritenendo TikTok un servizio di social network online, verificando il superamento delle soglie quantitative dell’articolo 3, paragrafo 2, e respingendo le argomentazioni di confutazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 5, senza avviare un’indagine di mercato.

Quadro normativo del DMA

Il Tribunale ricostruisce la ratio del DMA come strumento autonomo rispetto al diritto antitrust classico. Richiama i considerando 1, 2, 5, 6, 7, 11, 13, 17, 20, 21, 23, 31, 32, 33, 64 e 109, evidenziando che il regolamento mira a garantire contendibilità ed equità nei mercati digitali in cui operano i gatekeeper. L’articolo 3, paragrafo 1, richiede tre requisiti cumulativi:

• impatto significativo sul mercato interno;
• fornitura di un servizio di piattaforma di base che costituisca un punto di accesso importante;
• posizione consolidata e duratura, o prevedibile nel prossimo futuro. L’articolo 3, paragrafo 2, introduce presunzioni relative basate su soglie di fatturato, capitalizzazione di mercato, numero di utenti finali e utenti commerciali e durata del superamento delle soglie. L’articolo 3, paragrafo 5 consente all’impresa di presentare argomentazioni sufficientemente fondate per dimostrare che, eccezionalmente, pur superando le soglie, non soddisfa i requisiti dell’articolo 3, paragrafo 1.

Criterio giuridico per confutare le presunzioni

Il Tribunale afferma che il considerando 23 non esclude a priori le argomentazioni e le prove non espresse in valori numerici, purché siano direttamente relative alle presunzioni quantitative dell’articolo 3, paragrafo 2. Restano invece irrilevanti le giustificazioni economiche fondate sulla definizione di mercato o sulle efficienze. Quanto al livello probatorio, il Tribunale precisa che il legislatore ha voluto un onere elevato: le argomentazioni devono essere "sufficientemente fondate" e devono "mettere manifestamente in dubbio" le presunzioni. La sola esistenza di dubbi o indizi prima facie non basta.

Impatto significativo sul mercato interno

Sul primo requisito, il Tribunale riconosce un errore della Commissione nel considerare irrilevante il fatto che il fatturato di ByteDance nell’Unione fosse inferiore alla soglia prevista. Tuttavia, l’errore è stato giudicato non decisivo, perché altri elementi restavano idonei a fondare la conclusione della Commissione:

• il valore di mercato mondiale di ByteDance superava ampiamente la soglia di 75 miliardi di euro;
• TikTok registrava una crescita rapida e continuativa nell’Unione;
• il numero di utenti finali e commerciali era molto elevato. Il Tribunale sottolinea che la soglia di fatturato UE e quella di valore di mercato mondiale sono alternative, non cumulative, ma che il fatturato UE resta comunque un elemento rilevante nell’ambito della valutazione complessiva.

Punto di accesso importante: ecosistema, multihoming e lock-in

Sul secondo requisito, il Tribunale respinge le censure di ByteDance relative all’asserita assenza di ecosistema, ai forti effetti di rete, al multihoming e agli effetti di lock-in. Quanto all’ecosistema, il Tribunale afferma che la nozione, desumibile dai considerando 3, 32 e 64, indica un insieme di servizi interconnessi, ma non costituisce un requisito indispensabile per essere gatekeeper. L’assenza di ecosistema non basta dunque a escludere che un social network online sia un punto di accesso importante. Sul multihoming, il Tribunale osserva che, nei social network online, esso è comune e non esclude di per sé la rilevanza strategica della piattaforma. Ciò che conta è l’intensità concreta dell’uso e l’eventuale asimmetria degli usi. Il fatto che molti utenti siano presenti anche su altre piattaforme non dimostra l’assenza di lock-in. Il Tribunale reputa altresì pertinenti gli introiti pubblicitari e l’ARPU, ma non decisivi da soli. Rileva che TikTok, pur essendo più recente, ha raggiunto in pochi anni una portata molto elevata, circa metà di Facebook e Instagram nell’Unione, e che gli utenti commerciali possono dipendere dalla piattaforma anche senza essere inserzionisti paganti.

Posizione consolidata e duratura

Sul terzo requisito, il Tribunale conferma che ByteDance aveva una posizione consolidata e duratura. Richiama il considerando 21 e spiega che la nozione si collega alla limitata contendibilità e alla stabilità nel tempo, non alla nozione di posizione dominante ex articolo 102 TFUE. La circostanza che TikTok fosse inizialmente un nuovo entrante non impedisce che, dopo una crescita rapida e sostenuta, l’impresa possa diventare essa stessa gatekeeper. La concorrenza di altri operatori, anche gatekeeper, o l’imitazione di funzionalità da parte di concorrenti, non è di per sé sufficiente a confutare la presunzione.

Argomentazioni supplementari e ricevilità

La Corte conferma la correttezza del rigetto delle argomentazioni "supplementari" di ByteDance, poiché non erano direttamente relative alle presunzioni quantitative ma vertevano in modo generico sugli obiettivi politici del DMA e sul presunto eccesso restrittivo del meccanismo di confutazione. Inoltre, il Tribunale dichiara irricevibili alcune argomentazioni nuove formulate per la prima volta in giudizio, ribadendo che nel sistema del DMA l’impresa deve presentare in sede amministrativa le proprie contestazioni, salvo casi limitati in cui esse riguardino elementi sui quali non ha potuto prendere posizione.

Valutazione complessiva delle prove

Il Tribunale esclude che la Commissione abbia proceduto in modo frammentario. Osserva che le varie argomentazioni sono state esaminate sia singolarmente sia nel loro insieme, e che ByteDance non ha dimostrato che un esame globale avrebbe potuto portare a una conclusione diversa.

Diritti della difesa

Sul secondo motivo, il Tribunale richiama l’articolo 34 del DMA e l’articolo 41 della Carta. Rileva che ByteDance è stata sentita più volte prima dell’adozione della decisione, tramite riunioni e mediante il parere preliminare. Tuttavia, riconosce una violazione del diritto di essere ascoltata quanto alla constatazione, contenuta nel punto 132 della decisione, secondo cui ByteDance disponeva di un proprio ecosistema, poiché su tale specifico elemento non aveva potuto formulare osservazioni. La violazione non comporta comunque annullamento, perché ByteDance non ha dimostrato di aver potuto difendersi meglio in assenza dell’irregolarità e perché tale constatazione non era decisiva nel ragionamento della Commissione. Analogamente, le critiche sul punto 141 relativo all’intensità di utilizzo di TikTok sono respinte perché la ricorrente non ha contestato l’esattezza dei dati e, in ogni caso, il tempo trascorso a guardare video è rilevante per misurare l’uso di un social network online ai sensi del DMA.

Parità di trattamento

Il terzo motivo è respinto. Il Tribunale ribadisce che la Commissione deve procedere a una valutazione individualizzata di ogni caso e non è vincolata da decisioni precedenti su altre imprese o altri SPB. Inoltre, ByteDance non ha dimostrato la comparabilità tra TikTok e gli altri servizi menzionati, trattandosi spesso di categorie diverse di servizi di piattaforma di base.

Dispositivo

Il Tribunale respinge integralmente il ricorso e condanna ByteDance alle spese, comprese quelle del procedimento sommario. La decisione della Commissione di designare ByteDance come gatekeeper e TikTok come punto di accesso importante resta dunque confermata.