Sentenza n. 4105/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla procedura, disposta all'esito della verifica dell'anomalia dell'offerta, sostenendo di avere fornito giustificazioni dettagliate e documentate sui costi delle derrate, della manodopera, dei trasporti, delle utenze, della manutenzione, della pulizia, della sanificazione, della derattizzazione, del nutrizionista e degli altri costi diretti e comuni. Ha dedotto che la stazione appaltante avesse svolto una valutazione parcellizzata di singole voci, senza verificare la sostenibilità complessiva dell'offerta, senza indicare i maggiori costi concretamente ritenuti necessari, senza esplicitare i parametri di mercato utilizzati e senza considerare le economie di scala derivanti dall'organizzazione aziendale e dall'esperienza dell'impresa. Ha inoltre impugnato, con motivi aggiunti, l'aggiudicazione intervenuta in favore della controinteressata, deducendone l'illegittimità derivata dall'esclusione illegittima. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale contestando l'omessa allegazione del file Excel dell'offerta economica e la mancanza di una certificazione relativa ai prodotti biologici. Con ulteriori motivi aggiunti la ricorrente ha contestato l'ammissione dell'aggiudicataria, sostenendo che la stazione appaltante non avesse valutato la richiesta di rinvio a giudizio dell'amministratore unico e socio della società per il reato di frode nelle pubbliche forniture, né l'eventuale adozione di misure di self-cleaning.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso principale, ritenendo fondato e assorbente il motivo relativo alla verifica dell'anomalia. La verifica deve essere globale, sintetica e riferita all'affidabilità complessiva dell'offerta e alla possibilità di eseguire correttamente il contratto; non può risolversi nella ricerca di singole inesattezze o nella valutazione isolata di singole voci di costo. Nel caso concreto, il RUP ha esaminato separatamente costi e prezzi, nonostante le articolate giustificazioni rese dalla concorrente, senza spiegare quale maggiore costo sarebbe derivato dalle asserite sottostime, in che modo l'offerta sarebbe risultata complessivamente in perdita e quali prezzi o parametri fossero stati utilizzati come confronto. Le valutazioni sono state inoltre ritenute contraddittorie o apodittiche su manodopera, costi diretti e comuni, trasporti, servizi di pulizia e sanificazione, nutrizionista, sistema informatico, derrate e prezzo del pane. È stata quindi annullata l'esclusione. Il TAR ha accolto anche i motivi aggiunti contro l'aggiudicazione, illegittima in via derivata. Il ricorso incidentale è stato respinto: la mancata allegazione del file Excel non ha inficiato l'offerta, poiché erano stati prodotti e firmati digitalmente i tre PDF essenziali contenenti tutti i dati rilevanti, mentre il file Excel aveva funzione meramente ricognitiva e facilitativa; inoltre, la certificazione biologica non costituiva requisito speciale previsto dal disciplinare e, comunque, risultava posseduta. Sono stati accolti anche gli ulteriori motivi aggiunti contro l'ammissione dell'aggiudicataria. La richiesta di rinvio a giudizio dell'amministratore unico per frode nelle pubbliche forniture rientra tra gli elementi tipizzati dal d.lgs. 36/2023 per la possibile configurazione di un grave illecito professionale; la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare specificamente l'idoneità della vicenda a compromettere l'affidabilità dell'impresa e l'eventuale self-cleaning, ma tale valutazione non risultava dai verbali né dal decreto di aggiudicazione. Le spese sono state poste solidalmente a carico dell'Amministrazione e dell'aggiudicataria, per complessivi euro 5.000, oltre accessori e rimborso dei contributi unificati; spese compensate nei confronti dell'interventore ad opponendum.

Norme richiamate

• art. 22 del disciplinare di gara

  Sono da sottoporre a verifica di anomalia le Offerte che presentano: sia la somma dei punti totalizzati [...] rispetto ai criteri premianti dell’Offerta tecnica [...] sia i punti realizzati dell’Offerta economica [...] entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti.

  La disposizione disciplina l'attivazione della verifica dell'anomalia al superamento delle soglie di punteggio previste, senza modificare l'obbligo di effettuare una valutazione globale dell'offerta.

• art. 17 del disciplinare di gara

  Nel documento generato dal Sistema [...] il concorrente dovrà indicare, pena l’esclusione: la «diaria pro-capite offerta» e il «ribasso percentuale» rispetto alla base d’asta.

  L'offerta economica era composta dai tre documenti PDF generati dai fogli applicativi; il file Excel aveva funzione ricognitiva e la sua mancata allegazione non comportava l'esclusione quando i dati essenziali risultavano dai PDF firmati digitalmente.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato dal ricorso incidentale in relazione ai requisiti di partecipazione, ma il TAR ha ritenuto che la certificazione biologica contestata non fosse prevista dal disciplinare come requisito speciale.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato dal ricorso incidentale in relazione alla verifica dell'anomalia dell'offerta.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti [...] che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.

  La commissione di un grave illecito professionale costituisce causa di esclusione quando ricorrono i presupposti normativi; la stazione appaltante deve valutare l'incidenza concreta della vicenda sull'integrità e affidabilità dell'operatore.

• art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023

  Contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94.

  La contestata commissione di determinati reati, inclusa la frode nelle pubbliche forniture, costituisce fattispecie tipizzata di possibile grave illecito professionale quando riferita ai soggetti rilevanti dell'impresa.

• art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale.

  Per la fattispecie di cui all'art. 98, comma 3, lett. g), la richiesta di rinvio a giudizio costituisce mezzo di prova adeguato; non sono necessari il rinvio a giudizio né una condanna.

• art. 94, commi 1 e 3, d.lgs. 36/2023

  La frode nelle pubbliche forniture ex art. 356 c.p. rileva quando contestata a soggetti dell'impresa individuati dalla norma, tra cui l'amministratore unico dotato di poteri di firma e rappresentanza.

• art. 356 c.p.

  La frode nelle pubbliche forniture è uno dei delitti contro la pubblica amministrazione rilevanti ai fini della disciplina del grave illecito professionale.

• art. 407-bis, comma 1, c.p.p.

  Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale [...] con richiesta di rinvio a giudizio.

  La richiesta di rinvio a giudizio costituisce l'atto processuale rilevante quale mezzo di prova adeguato ai sensi dell'art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023.

• artt. 121, 122, 123 e 124 c.p.a.

  Sono stati richiamati per le conseguenze sull'efficacia del contratto e per le misure conseguenti all'accoglimento del ricorso in materia di appalti, senza specifica pronuncia applicativa nel dispositivo.

• art. 120 c.p.a.

  Disciplina il rito speciale applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• La verifica dell'anomalia dell'offerta deve accertare, con valutazione globale, sintetica e complessiva, l'affidabilità e la sostenibilità dell'offerta ai fini della corretta esecuzione del contratto; la stazione appaltante non può fondare l'esclusione sulla mera individuazione di singole voci di costo asseritamente incongrue, isolandole dal quadro economico complessivo.
• Quando contesta la congruità dell'offerta, la stazione appaltante deve confrontarsi con le giustificazioni rese dall'operatore e indicare in modo concreto le ragioni per cui esse non consentono l'esecuzione affidabile del contratto, precisando, ove rilevante, i maggiori costi ritenuti necessari e i parametri utilizzati per il raffronto.
• Nella verifica dell'anomalia devono essere considerate le caratteristiche organizzative dell'impresa, le economie di scala, l'esperienza pregressa, gli accordi commerciali e le modalità di approvvigionamento che possono spiegare prezzi inferiori a quelli ordinariamente praticati sul mercato.
• La mancata allegazione di un file avente funzione meramente ricognitiva o di ausilio al controllo non determina l'esclusione quando gli atti essenziali dell'offerta, contenenti i dati rilevanti e ritualmente sottoscritti, siano stati regolarmente prodotti e consentano alla stazione appaltante di ricostruire l'offerta.
• Nel vigore del d.lgs. 36/2023, le ipotesi di grave illecito professionale sono tipizzate dall'art. 98, comma 3, sicché la stazione appaltante non dispone di una libertà assoluta nell'individuazione delle fattispecie rilevanti; resta tuttavia necessaria la valutazione concreta dell'idoneità della condotta a compromettere l'affidabilità e il rapporto fiduciario con l'amministrazione.
• La richiesta di rinvio a giudizio per il reato di frode nelle pubbliche forniture, contestato all'amministratore unico dotato di poteri di firma e rappresentanza, costituisce mezzo di prova adeguato di un grave illecito professionale ai sensi degli artt. 94, 95 e 98 d.lgs. 36/2023; la stazione appaltante deve valutarne l'incidenza sull'affidabilità dell'impresa e l'eventuale adozione di misure di self-cleaning.

Come è indicizzato