Sentenza n. 7724/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il consorzio ha impugnato la sentenza del TAR Lazio, Sez. I, n. 15059/2025, che aveva respinto il ricorso contro il provvedimento AGCM del 21 giugno 2022. In primo grado aveva contestato la sussistenza dell’abuso e la responsabilità, deducendo violazione dell’art. 102 TFUE e della legge n. 287/1990, violazione delle regole sulla responsabilità e sulle sanzioni amministrative, eccesso di potere, difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento e violazione del contraddittorio. In appello ha sostenuto, con i primi due motivi, che non fosse configurabile un abuso per condotte successive all’aggiudicazione e non incidenti sulla contendibilità della gara; che la persistente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione ad Autolinee Toscane, le incertezze della lex specialis e la necessità di tutelare il patrimonio e la continuità aziendale delle consorziate giustificassero la resistenza al trasferimento degli asset e le condizioni negoziali richieste. Ha inoltre contestato l’accertamento di una strategia unitaria e ostruzionistica, il nesso causale tra le condotte e il ritardo, l’insufficienza dell’istruttoria e l’inversione dell’onere probatorio, rilevando che parte delle informazioni era già stata trasmessa, che alcune richieste non erano previste dalla gara e che le trattative vertevano su prezzo, garanzie, clausole risolutive e manleve fiscali e previdenziali. In via subordinata ha impugnato la quantificazione della sanzione e la valutazione dei relativi criteri.

La decisione

L’appello è stato accolto. Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di inammissibilità per asserita genericità dei motivi, ritenendoli specifici e diretti a contestare la complessiva ricostruzione dell’Autorità e del TAR. Nel merito, ha accolto i primi due motivi: gli atti non dimostravano, secondo lo standard probatorio richiesto in materia antitrust, una strategia unitaria ed escludente imputabile al consorzio, né il nesso causale tra le condotte contestate e il ritardo nel subentro. Il ritardo risultava spiegabile anche con la pendenza del contenzioso sull’aggiudicazione, l’incertezza delle regole sul trasferimento degli asset, le divergenze negoziali su prezzo, pagamento, garanzie e reversibilità, nonché le condotte e le determinazioni degli altri soggetti coinvolti. La gara era già stata celebrata e l’aggiudicatario individuato: nella fase successiva all’aggiudicazione non bastava dimostrare che la condotta avesse reso più complesso il subentro, ma occorreva provare l’esercizio distorto di un effettivo potere di mercato, l’assenza di giustificazioni obiettive e un concreto pregiudizio al processo concorrenziale. Tale prova mancava; non era sufficiente inferire l’abuso dal solo ritardo finale né equiparare la resistenza negoziale o l’esercizio di rimedi difensivi a una condotta anticoncorrenziale. Per effetto dell’accoglimento dei primi due motivi, il Collegio ha assorbito il terzo e il quarto, relativi alla quantificazione della sanzione. In riforma della sentenza del TAR, ha accolto il ricorso originario e annullato integralmente gli atti impugnati. Spese del doppio grado compensate per la novità delle questioni e la complessità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 102 TFUE

  La previsione di cui all’art. 102 del T.F.U.E. stabilisce, al primo comma, il principio secondo il quale è incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo, senza tuttavia fornire una definizione né di posizione dominante, né di sfruttamento abusivo, ma facendo seguire la proposizione sopra riportata da un elenco, non tassativo né esaustivo, di pratiche già qualificate come abusive, tra le quali colloca le condotte escludenti che consistono nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori.

  L’art. 102 TFUE vieta l’esercizio abusivo della posizione dominante, non la posizione in sé. L’accertamento richiede una valutazione concreta della condotta e dei suoi effetti escludenti, nonché la prova che siano stati impiegati mezzi estranei alla concorrenza basata sui meriti. Nella fase successiva all’aggiudicazione occorre dimostrare l’esercizio distorto di un effettivo potere di mercato, l’assenza di giustificazione oggettiva e un pregiudizio concreto al processo concorrenziale.

• art. 3 l. 10 ottobre 1990, n. 287

  Anche la previsione di cui all’art. 3 della legge n. 287/1990, nel vietare l’abuso di posizione dominante all’interno del mercato nazionale, non ne fornisce una definizione, ma esemplifica una serie di condotte abusive, tra le quali colloca quelle escludenti, che consistono nell’impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori.

  Il divieto nazionale riguarda condotte abusive, comprese quelle che impediscono o limitano l’accesso al mercato; la loro qualificazione richiede tuttavia la prova concreta della natura escludente della condotta, non essendo sufficiente il mero verificarsi di un ritardo.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  E, infatti, le doglianze di parte appellante, come supra riassunte, appaiono sufficientemente specifiche e volte, nel solco delle censure svolte in primo grado, a censurare nel suo complesso il ragionamento posto dall’Autorità a base della contestazione e sostanzialmente condiviso dal giudice di prime cure nella sentenza impugnata.

  I motivi d’appello sono ammissibili quando individuano con sufficiente specificità le statuizioni contestate e criticano, in continuità con le censure di primo grado, il ragionamento posto a fondamento della decisione impugnata.

Massime di principio

• L’accertamento dell’abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE non può fondarsi sulla sola constatazione di un effetto sfavorevole o di un ritardo: l’autorità deve dimostrare concretamente la posizione dominante, la condotta escludente, il nesso causale con il pregiudizio concorrenziale e l’idoneità della pratica a compromettere la concorrenza basata sui meriti.
• Quando la condotta contestata interviene dopo l’aggiudicazione di una gara, non basta che essa renda più complesso o ritardi il subentro del nuovo affidatario: occorre provare che il gestore uscente abbia esercitato in modo distorto un effettivo potere di mercato, senza oggettiva giustificazione economica o giuridica, e che ne sia derivata una concreta compromissione del processo concorrenziale.
• Il ritardo nel subentro non può essere imputato automaticamente al gestore uscente se la vicenda è caratterizzata da contenziosi pendenti, incertezza delle regole di trasferimento, divergenze negoziali su asset, prezzi e garanzie e condotte concorrenti di amministrazione e aggiudicatario. L’autorità deve vagliare le spiegazioni alternative e provare il nesso causale con lo standard richiesto per l’irrogazione di una sanzione antitrust.
• La resistenza a condizioni contrattuali contestate e l’esercizio di facoltà negoziali o di strumenti di tutela giurisdizionale non costituiscono di per sé abuso di posizione dominante; possono assumere rilievo antitrust se risulti dimostrato che sono pretestuosi o strumentali e diretti, mediante mezzi estranei alla concorrenza basata sui meriti, a escludere un concorrente.
• L’appello soddisfa il requisito di specificità quando le censure individuano le statuizioni contestate e, in continuità con i motivi di primo grado, attaccano il ragionamento complessivo posto a fondamento della decisione.

Come è indicizzato