Sentenza n. 351/2026 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la determinazione dell’E.G.A.M. con cui era stato comunicato il mancato accoglimento dell’istanza presentata ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, del d.lgs. 152/2006, contestandone la natura e la legittimità. In via principale ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 147, commi 2-bis e 2-ter, del d.lgs. 152/2006 e degli artt. 2, 3 e 10-bis della l. 241/1990, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e illogicità manifesta. Il Comune ha sostenuto, da un lato, che il termine del 1° luglio 2022 previsto dall’art. 147, comma 2-ter, fosse perentorio e che l’E.G.A.M. avesse esercitato tardivamente il potere; dall’altro, che il verbale del Comitato d’Ambito del 27 giugno 2022 costituisse soltanto un preavviso di rigetto, non una decisione definitiva. Poiché il provvedimento finale aveva rinviato alle ragioni contenute in quel verbale, adottato prima della presentazione delle osservazioni comunali, il Comune ha denunciato la mancata valutazione del proprio apporto partecipativo, il difetto di istruttoria e di motivazione e l’illogicità dell’azione amministrativa. Ha inoltre prospettato la formazione di un rigetto implicito, di un silenzio-diniego o di un silenzio-inadempimento. Ha chiesto l’annullamento dell’atto, l’accertamento dell’obbligo di provvedere e la condanna dell’E.G.A.M. ad adottare direttamente il provvedimento di accoglimento dell’istanza di salvaguardia.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente dichiarato inutilizzabile la memoria di replica dell’E.G.A.M., depositata oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno utile. Nel merito ha qualificato la determinazione del 14 marzo 2023 come provvedimento amministrativo autonomamente lesivo e impugnabile: essa costituiva la prima manifestazione ufficiale e definitiva del rigetto, adottata dall’organo rappresentativo dell’E.G.A.M. all’esito del procedimento, mentre il verbale del Comitato d’Ambito era un atto interno e istruttorio, precedente alla presentazione delle osservazioni. Ha quindi escluso la configurabilità di un rigetto implicito, di un silenzio-diniego o di un silenzio-inadempimento. Ha respinto la censura relativa alla tardività, ritenendo non perentorio il termine del 1° luglio 2022 previsto dall’art. 147, comma 2-ter, del d.lgs. 152/2006, poiché la disposizione non lo qualifica come tale né prevede conseguenze sanzionatorie per il suo superamento. Ha invece accolto le censure fondate sulla violazione dell’art. 10-bis della l. 241/1990, sul difetto di istruttoria e di motivazione e sull’illogicità dell’azione amministrativa. L’E.G.A.M., dopo avere trasmesso il preavviso di rigetto e ricevuto tempestive osservazioni del Comune, aveva motivato il diniego richiamando esclusivamente un verbale anteriore alle osservazioni, senza esaminare né confutare le deduzioni comunali. Tale condotta ha vanificato la funzione partecipativa del preavviso di rigetto e impedito di comprendere le ragioni dell’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni. La determinazione è stata pertanto annullata. Il TAR ha tuttavia respinto la domanda di condanna dell’E.G.A.M. all’adozione diretta del provvedimento favorevole, poiché la valutazione dei requisiti per la gestione autonoma del servizio idrico implica esercizio di discrezionalità tecnica e non costituisce attività vincolata; inoltre, non essendo state esaminate le osservazioni, residuavano margini di valutazione e ulteriori adempimenti istruttori. È stata altresì respinta la domanda di accertamento del silenzio-inadempimento. L’E.G.A.M. dovrà riattivare il procedimento, esaminare le osservazioni e pronunciarsi nuovamente sull’istanza. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 147, comma 2-bis, d.lgs. 152/2006

  Disciplina i presupposti per la salvaguardia delle gestioni autonome del servizio idrico integrato; la relativa valutazione da parte dell’ente d’ambito implica esercizio di discrezionalità tecnica.

• art. 147, comma 2-ter, d.lgs. 152/2006

  Entro il 1° luglio 2022, le gestioni del servizio idrico in forma autonoma per le quali l’ente di governo dell’ambito non si sia ancora espresso sulla ricorrenza dei requisiti per la salvaguardia di cui al comma 2-bis, lettera b), confluiscono nella gestione unica individuata dal medesimo ente.

  Il termine del 1° luglio 2022 non è perentorio, poiché la norma non lo qualifica come tale e non prevede sanzioni o altre conseguenze per il suo superamento.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’Autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni.

  Il provvedimento finale di diniego deve dare conto delle osservazioni presentate dopo il preavviso di rigetto; il loro mancato esame viola la funzione partecipativa della norma e determina illegittimità dell’atto.

• art. 31, comma 3, c.p.a.

  Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione.

  Il giudice non può imporre l’adozione del provvedimento favorevole quando l’amministrazione conserva margini di discrezionalità o sono necessari ulteriori accertamenti istruttori.

• art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.

  L’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all'articolo 31, comma 3, contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all'azione avverso il silenzio.

  La condanna al rilascio del provvedimento può essere pronunciata congiuntamente all’annullamento del diniego solo entro i limiti stabiliti dall’art. 31, comma 3, c.p.a.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Richiamato in relazione alla trattazione della causa nell’udienza di smaltimento.

Massime di principio

• Un atto amministrativo è autonomamente impugnabile quando, per la sua collocazione all’esito del procedimento e per le sue caratteristiche funzionali e strutturali, esterna ufficialmente la decisione dell’amministrazione, anche se richiama le ragioni contenute in precedenti atti istruttori o endoprocedimentali.
• Il termine previsto dall’art. 147, comma 2-ter, del d.lgs. 152/2006 per l’esercizio delle attività dell’ente di governo dell’ambito non è perentorio, in assenza di una qualificazione legislativa espressa, di termini equivalenti o di sanzioni e conseguenze per il suo superamento.
• Quando il destinatario presenta osservazioni a seguito del preavviso di rigetto, il provvedimento finale deve esaminarle e motivare specificamente il loro eventuale mancato accoglimento; il mero richiamo a ragioni anteriori alle osservazioni viola l’art. 10-bis della l. 241/1990 e determina difetto di istruttoria, motivazione e logicità.
• La funzione del preavviso di rigetto non si esaurisce nell’anticipazione delle ragioni ostative, ma impone all’amministrazione di confrontarsi effettivamente con le osservazioni dell’interessato prima di adottare la decisione finale.
• Il giudice amministrativo non può condannare l’amministrazione al rilascio del provvedimento richiesto quando la decisione implica valutazioni discrezionali o tecniche e residuano attività istruttorie da svolgere; in tal caso, annullato il diniego, l’amministrazione deve riesercitare il potere nel rispetto dell’effetto conformativo della sentenza.

Come è indicizzato