Tribunale, Sentenza T-240/18

Concentrazione easyJet/Air Berlin e impugnazione della decisione di autorizzazione

La pronuncia riguarda un ricorso diretto ex articolo 263 TFUE proposto da una compagnia aerea concorrente avverso la decisione con cui la Commissione ha dichiarato compatibile con il mercato interno l’acquisizione di alcune attività di Air Berlin da parte di easyJet. La controversia si colloca nel quadro del regolamento concentrazioni e ruota attorno al ruolo delle bande orarie aeroportuali nel trasporto aereo.

Fatti e contesto economico

Air Berlin, in difficoltà finanziarie, aveva avviato un piano di ristrutturazione e successivamente una procedura di insolvenza. Il governo tedesco aveva notificato alla Commissione un aiuto di salvataggio sotto forma di prestito garantito, poi dichiarato compatibile, destinato a consentire una vendita ordinata delle attività entro un periodo limitato. Il 27 ottobre 2017 Air Berlin ed easyJet conclusero un accordo per il trasferimento, tra l’altro, di bande orarie all’aeroporto di Berlino-Tegel, di piazzole di sosta, ordini di clienti, componenti di cabina e dati storici; Air Berlin cessò le attività di trasporto passeggeri il 28 ottobre 2017.

Procedimento dinanzi alla Commissione e contenuto della decisione impugnata

La concentrazione fu notificata il 7 novembre 2017 e la Commissione la autorizzò con decisione del 12 dicembre 2017 ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004. La Commissione ritenne che l’operazione riguardasse principalmente il trasferimento di bande orarie e che Air Berlin avesse già cessato autonomamente l’attività. Per questo motivo, definì i mercati rilevanti aggregando i mercati di servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti cui erano collegate le bande orarie trasferite, invece di esaminare singolarmente ciascun mercato O & D. Quanto agli aeroporti berlinesi, la Commissione verificò se easyJet avesse la capacità o l’incentivo a precludere l’accesso ai mercati, concludendo negativamente.

Primo motivo: definizione dei mercati rilevanti

Il Tribunale respinge l’argomento secondo cui Air Berlin non avrebbe cessato le attività prima della concentrazione o indipendentemente da essa. L’aiuto di salvataggio, secondo la decisione di compatibilità dell’aiuto di Stato, serviva solo a ritardare fino a tre mesi la cessazione e non a impedirla; la concentrazione, inoltre, non poteva essere realizzata prima dell’autorizzazione della Commissione per effetto dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Ne consegue che la cessazione era già avvenuta quando la concentrazione è stata completata.

Il Tribunale chiarisce anche che, nel diritto delle concentrazioni, quando l’operazione consiste nell’acquisizione di parti di un’impresa, le imprese interessate sono l’acquirente e la parte acquisita, non gli attivi residui del cedente. Gli attivi trasferiti potevano costituire una parte d’impresa suscettibile di generare fatturato entro tre anni, sicché la Commissione ha correttamente trattato oggetto dell’operazione come una parte di impresa.

Quanto alla definizione del mercato, il Tribunale osserva che la Commissione ha comunque preso in considerazione gli effetti dell’operazione sui mercati O & D, ma li ha valutati attraverso il filtro dei mercati di accesso agli aeroporti, poiché le bande orarie non erano collegate a specifiche rotte e potevano essere riassegnate su numerosi collegamenti. L’operazione poteva incidere sulla concorrenza su tutti i mercati O & D serviti dagli aeroporti collegati alle bande orarie, senza che fosse necessario esaminarli singolarmente in assenza di una prova concreta di un ostacolo significativo in ciascuno di essi.

Secondo motivo: errore manifesto di valutazione e criteri di analisi

Il Tribunale conferma che la Commissione ha correttamente trattato la questione come una relazione verticale tra l’assegnazione delle bande orarie, a monte, e il trasporto aereo di passeggeri, a valle. Per questo motivo era legittimo il richiamo agli orientamenti sulle concentrazioni non orizzontali, non essendovi più una sovrapposizione orizzontale tra Air Berlin ed easyJet sui mercati di trasporto dopo la cessazione delle attività di Air Berlin.

Inoltre, il Tribunale ritiene corretta la mancata applicazione meccanica della soglia del 30% e dell’HHI richiamate negli orientamenti: tali parametri indicano solo una situazione in cui è improbabile che emergano problemi di concorrenza, ma non sono condizioni né necessarie né sufficienti. La Commissione poteva quindi fondare il proprio esame soprattutto sulla verifica cumulativa dei tre criteri di preclusione verticale: capacità di chiudere l’accesso, incentivo a farlo e effetto negativo significativo sulla concorrenza a valle.

Dati su quote di bande orarie e congestione aeroportuale

Le contestazioni sui dati utilizzati per gli aeroporti berlinesi vengono respinte. Il Tribunale sottolinea che, nelle procedure di controllo delle concentrazioni, la Commissione può fare affidamento su informazioni fornite dalle parti se non vi sono indizi seri della loro inattendibilità, anche in ragione dell’esigenza di celerità. Inoltre, la Commissione aveva verificato i dati presso i gestori e coordinatori aeroportuali.

Quanto alle censure sull’orario di apertura degli aeroporti, il Tribunale osserva che la Commissione aveva adottato un’approssimazione che, semmai, sovrastimava la congestione e la quota di bande orarie di easyJet, senza che la ricorrente dimostrasse un’incidenza significativa sugli esiti dell’analisi. Anche le doglianze relative alla capacità dei terminal e ai posti di parcheggio notturni non sono considerate decisive, perché non viene dimostrato che tali elementi costituiscano, per il caso concreto, fattori di produzione paragonabili alle bande orarie o che limitino effettivamente l’accesso al mercato.

Valutazione della possibilità di preclusione e dei mercati berlinesi

Il Tribunale ritiene che la Commissione abbia esaminato in modo sufficiente la capacità di easyJet di precludere l’accesso ai mercati. La ricorrente si limita a sostenere scenari ipotetici di monopolio, duopolio o rafforzamento di strategie commerciali, ma non dimostra che la concentrazione ostacolasse in modo significativo la concorrenza effettiva. La sola circostanza che, senza l’operazione, alcune bande orarie sarebbero state attribuite ad altri vettori non basta, di per sé, a rendere incompatibile la concentrazione.

Decisivo è anche il fatto che la Commissione aveva basato la compatibilità su tre ragioni autonome: assenza di capacità di preclusione, assenza di incentivo a precludere e assenza di effetto negativo significativo sulla concorrenza. Poiché la ricorrente non contesta efficacemente le ultime due, l’argomentazione sulla sola capacità è comunque inconferente.

Efficienze e impegni

Il Tribunale respinge le censure sull’omesso esame di efficienze e sull’assenza di impegni. Le efficienze devono essere dimostrate dalle parti e devono avvantaggiare i consumatori; gli impegni, parimenti, spettano alle parti proporre quando intendano dissipare i dubbi della Commissione. Poiché la Commissione aveva già concluso per l’assenza di un ostacolo significativo alla concorrenza, non era tenuta a ricercare autonomamente efficienze né a imporre misure correttive non offerte dall’acquirente.

Aiuto di salvataggio e valutazione della concentrazione

Il quinto motivo è respinto perché non è dimostrato che l’aiuto di salvataggio facesse parte degli attivi oggetto della concentrazione o che incidesse sulla posizione di mercato e sulla capacità economico-finanziaria degli attivi trasferiti. La decisione sull’aiuto di Stato, peraltro, indicava che l’aiuto serviva a consentire una vendita ordinata e a limitare gli effetti sociali della crisi, non a orientare specificamente l’acquisizione da parte di easyJet.

Obbligo di motivazione ex articolo 296 TFUE

Il Tribunale esclude anche la violazione dell’obbligo di motivazione. Nelle decisioni di controllo delle concentrazioni, la Commissione non deve confutare ogni possibile profilo secondario o manifestamente irrilevante, soprattutto in presenza di termini procedurali brevi. Nel caso concreto, la decisione spiegava in modo sufficiente perché la Commissione non aveva esaminato singolarmente i mercati O & D, perché riteneva non necessario considerare efficienze, impegni o aiuto di salvataggio, e perché concludeva per l’assenza di un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva.

Dispositivo

Il Tribunale respinge integralmente il ricorso e condanna LOT alle spese, confermando la decisione della Commissione di autorizzare la concentrazione easyJet/Air Berlin.