Sentenza n. 2465/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il consorzio ha impugnato il bando e il disciplinare di una gara suddivisa in tre macro-lotti, contestando l’eccessiva ampiezza e disomogeneità territoriale dei lotti, l’elevato valore economico degli stessi, la sproporzione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali e la richiesta di dimostrare l’esecuzione di servizi identici, anziché analoghi, rispetto a quelli oggetto di affidamento. Ha inoltre censurato i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, che attribuivano 50 punti su 90 all’esperienza pregressa del concorrente, con una soglia di sbarramento di 40 punti, deducendo la sovrapposizione tra requisiti soggettivi e criteri di valutazione e l’alterazione della concorrenza. In appello ha sostenuto l’erroneità della sentenza di primo grado, la violazione degli artt. 3, 10, comma 3, e 58 del d.lgs. 36/2023, dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e massima partecipazione, nonché dell’art. 58 della direttiva 2014/24/UE. Ha riproposto anche la domanda di risarcimento in forma specifica, mediante annullamento e riedizione della gara, o, in subordine, per equivalente, sotto forma di perdita di chance. Le parti resistenti hanno eccepito, tra l’altro, la mancata notifica del ricorso al controinteressato sopravvenuto e la carenza di interesse, per mancata dimostrazione del non possesso dei requisiti di partecipazione o dell’impossibilità di formulare un’offerta competitiva.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha esaminato prioritariamente le eccezioni processuali. Ha respinto l’eccezione relativa alla mancata notifica del ricorso al RTP aggiudicatario, rilevando che al momento della proposizione del ricorso non vi era ancora stata aggiudicazione e che la costituzione spontanea del controinteressato, intervenuta tempestivamente, aveva comunque sanato la mancata notificazione, essendosi realizzato lo scopo del contraddittorio. Ha inoltre rilevato che l’aggiudicazione era stata successivamente impugnata, sicché il contraddittorio risultava instaurato anche rispetto agli atti consequenziali. Ha invece accolto l’eccezione relativa alla carenza di interesse al ricorso di primo grado. Il consorzio aveva fondato l’immediata impugnabilità della lex specialis sulla natura asseritamente escludente dei requisiti, ma non aveva allegato né provato in primo grado di non possedere i requisiti tecnico-professionali o di non poter formulare un’offerta oggettivamente competitiva. Le tabelle prodotte in primo grado erano incomprensibili e non erano state adeguatamente illustrate; l’elenco dei servizi e la documentazione diretti a dimostrare il mancato possesso dei requisiti erano stati prodotti soltanto in appello. Tale produzione è stata dichiarata inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., non ricorrendo né l’indispensabilità dei documenti né una causa non imputabile che ne avesse impedito la produzione in primo grado. Il metodo acquisitivo non poteva supplire all’onere probatorio, poiché la documentazione sui servizi svolti e sulle gare cui il consorzio aveva partecipato era nella disponibilità della stessa parte, in applicazione del principio di vicinanza della prova. La mancata presentazione della domanda di partecipazione non dimostrava, di per sé, l’impossibilità di partecipare, potendo dipendere anche dal timore di non risultare aggiudicatari. Neppure le segnalazioni dell’associazione di categoria erano sufficienti a provare l’interesse concreto e attuale del singolo ricorrente, poiché attenevano eventualmente all’illegittimità concorrenziale della disciplina di gara, questione distinta dalla dimostrazione della condizione dell’azione. Il Collegio ha quindi dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado e, conseguentemente, l’appello, ritenendo assorbite le domande risarcitorie. Ha compensato le spese di lite del doppio grado in ragione della decisione in rito e della complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  La suddivisione in lotti rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, ma deve rispettare i limiti derivanti dai principi di proporzionalità, ragionevolezza e tutela della concorrenza.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione al principio della massima partecipazione e alla necessità di evitare restrizioni ingiustificate della concorrenza.

• art. 10, comma 3, d.lgs. 36/2023

  È richiamato con riferimento alla proporzionalità dei requisiti di partecipazione rispetto all’oggetto dell’appalto.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Vieta l’introduzione in appello di motivi nuovi e impedisce l’ampliamento del thema decidendum oltre le censure dedotte in primo grado, salvo una mera diversa articolazione argomentativa delle doglianze originarie.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Rende inammissibile la produzione per la prima volta in appello di documenti, salvo che siano indispensabili ai fini della decisione o che la parte dimostri di non aver potuto produrli in primo grado per causa non imputabile.

• art. 64, comma 1, c.p.a.

  Impone alla parte che fonda la propria domanda su una condizione dell’azione di fornire la prova dei fatti rilevanti, secondo il principio dispositivo e quello di vicinanza della prova.

• art. 64, comma 3, c.p.a.

  Il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione.

  Il metodo acquisitivo serve a riequilibrare l’asimmetria informativa tra privato e amministrazione, ma non opera quando la prova è nella disponibilità della parte privata.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  È richiamato per la riproposizione in appello delle eccezioni assorbite e non esaminate dal giudice di primo grado.

• art. 120 c.p.a.

  È richiamato quale disciplina processuale del rito relativo alle controversie in materia di contratti pubblici.

• art. 76, comma 4, c.p.a.

  Concorre a imporre l’esame delle questioni processuali secondo il loro ordine logico.

• art. 103 Cost.

  Esclude una giurisdizione amministrativa oggettiva, non collegata alla tutela di un interesse sostanziale concreto.

• artt. 24 e 113 Cost.

  La tutela giurisdizionale amministrativa è centrata sull’interesse sostanziale al bene della vita; l’interesse strumentale è ammissibile solo se collegato a un beneficio effettivo per il ricorrente.

Massime di principio

• L’operatore economico che impugna immediatamente una lex specialis deducendo la natura escludente dei requisiti di partecipazione deve dimostrare, come condizione dell’azione, di non possedere concretamente tali requisiti oppure di non poter formulare un’offerta oggettivamente competitiva; la mera mancata partecipazione alla gara non è sufficiente.
• La prova dell’interesse concreto e attuale a impugnare una clausola immediatamente escludente grava sul ricorrente e deve essere fornita già in primo grado mediante la documentazione relativa ai requisiti posseduti, ai servizi eseguiti e, ove rilevante, alle condizioni economiche e organizzative dell’operatore.
• Devono essere distinti il piano processuale dell’interesse a ricorrere e il piano sostanziale dell’illegittimità della lex specialis: prima occorre provare che la clausola impedisca la partecipazione o la formulazione di un’offerta competitiva per il singolo operatore; solo successivamente si esamina se la disciplina sia sproporzionata o anticoncorrenziale rispetto alla generalità o alla maggioranza degli operatori del settore.
• Il metodo acquisitivo del processo amministrativo non esonera il ricorrente dall’onere di provare fatti che rientrano nella propria disponibilità, come i servizi eseguiti e il possesso dei requisiti di gara; in tali casi opera il principio di vicinanza della prova.
• Nel giudizio d’appello è vietata la produzione tardiva di documenti destinati ad assolvere un onere probatorio già gravante sulla parte in primo grado, salvo che siano indispensabili per la decisione o che la mancata produzione tempestiva dipenda da causa non imputabile.
• Le clausole della lex specialis immediatamente escludenti sono interpretate restrittivamente: sono tali quelle che precludono oggettivamente la partecipazione o rendono con assoluta certezza impossibile una partecipazione utile, mentre la mera minore convenienza economica dell’affidamento rientra nella normale alea e nella discrezionalità della stazione appaltante.

Come è indicizzato