Sentenza n. 223/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi prima nella procedura per l’affidamento dei lavori di consolidamento dell’impalcato e sostituzione degli appoggi del viadotto e della rampa nord dello svincolo di Mazzo di Rho, con ribasso del 28,28% e offerta ritenuta congrua all’esito del subprocedimento di anomalia, ha impugnato la delibera del consiglio di amministrazione della stazione appaltante che aveva ritirato e non aggiudicato la gara, nonché la successiva nuova procedura avente oggetto sostanzialmente identico. La ricorrente ha dedotto: travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, poiché la stazione appaltante avrebbe potuto rispettare o comunque rimodulare il cronoprogramma; irragionevolezza del ritiro di una gara prossima alla conclusione e violazione del principio del risultato; erronea interpretazione delle clausole del disciplinare che consentivano la sospensione, l’annullamento o la revoca della procedura; insussistenza dei presupposti della revoca ex art. 21-quinquies l. 241/1990; violazione dell’art. 7 l. 241/1990 per omessa partecipazione procedimentale; difetto di motivazione; tardiva comunicazione della decisione di non aggiudicare; illegittimità derivata della nuova gara. È stata inoltre proposta domanda di accesso agli atti della prima procedura. La stazione appaltante ha eccepito il difetto di legittimazione e di interesse della ricorrente, sostenendo che non fosse intervenuta l’aggiudicazione o una proposta di aggiudicazione, nonché l’insindacabilità delle scelte contestate.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. La ricorrente, prima classificata con offerta non anomala, possiede una posizione differenziata e qualificata e un affidamento tutelabile sul legittimo esercizio del potere e sulla buona fede amministrativa anche prima dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 36/2023. Il primo motivo è stato accolto nei limiti esaminati. La facoltà di ritirare o revocare la gara prevista dal disciplinare deve essere esercitata nel rispetto dell’art. 21-quinquies l. 241/1990. La delibera non indicava concretamente né i sopravvenuti motivi di pubblico interesse, né il mutamento imprevedibile della situazione di fatto, né la causa non imputabile alla stazione appaltante che avrebbe impedito il rispetto del cronoprogramma. Inoltre, la motivazione era irragionevole: il possibile mancato rispetto del cronoprogramma non impediva di concludere la gara e riprogrammare i lavori, mentre la stazione appaltante aveva contestualmente bandito una nuova gara per gli stessi lavori, prevedendo un termine più ampio. La scelta si poneva anche in contrasto con il principio del risultato, poiché aveva impedito senza plausibile ragione l’affidamento alla migliore offerente e ritardato l’esecuzione dell’intervento. È stato accolto anche il secondo motivo: la decisione motivata di non aggiudicare avrebbe dovuto essere comunicata entro cinque giorni dall’adozione, mentre era stata comunicata solo il 3 settembre 2025, contestualmente alla pubblicazione della nuova gara, in violazione dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023. Le ulteriori censure sono state assorbite. Sono stati annullati la delibera del 21 luglio 2025, la nota del 30 settembre 2025 e il nuovo bando, impugnato in via derivata. Non è stato disposto il subentro nel contratto, poiché non vi era stata aggiudicazione e i vizi accertati non consentivano tale misura; la stazione appaltante deve riattivare la procedura dalla fase viziata, conformandosi alla sentenza. Lendlease è stata condannata alle spese di lite in favore della ricorrente, mentre le spese sono state compensate con le altre parti costituite.

Norme richiamate

• art. 5, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.

  La partecipazione alla gara e la prima posizione in graduatoria, con offerta ritenuta non anomala, attribuiscono all’operatore una posizione differenziata e qualificata e un affidamento tutelabile anche prima dell’aggiudicazione.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o [...] di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato.

  La facoltà prevista dalla lex specialis di sospendere, annullare o revocare la gara deve essere interpretata e applicata nel rispetto dei presupposti legali della revoca. L’amministrazione deve indicare concretamente il presupposto revocatorio e la ragione dell’impossibilità sopravvenuta; il giudice può sindacare la scelta per i tradizionali vizi di legittimità.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato impedisce di ritirare una gara prossima alla conclusione senza plausibile ragione, quando l’obiettivo perseguito avrebbe potuto essere raggiunto mediante la riprogrammazione dell’esecuzione e la conclusione della procedura.

• art. 90, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Entro 5 giorni dall’adozione comunica la motivata decisione di non aggiudicare un appalto [...] a tutti i candidati o offerenti.

  La decisione motivata di non aggiudicare deve essere comunicata a tutti i candidati o offerenti entro cinque giorni dalla sua adozione; la comunicazione contestuale alla pubblicazione di una nuova gara, intervenuta oltre tale termine, è tardiva.

• art. 122 c.p.a.

  In assenza di aggiudicazione e in presenza dei vizi accertati, non sussistono i presupposti per disporre il subentro nel contratto; l’amministrazione deve invece rieditare il potere e riattivare la procedura dalla fase viziata.

• artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.

  L’accoglimento di censure idonee a procurare alla ricorrente l’utilità sostanziale perseguita consente l’assorbimento delle ulteriori censure, quando dal loro esame non deriverebbe un’utilità maggiore.

Massime di principio

• La clausola della lex specialis che riserva alla stazione appaltante la facoltà di sospendere, annullare o revocare una gara non attribuisce un potere libero o arbitrario, ma deve essere interpretata alla luce dei presupposti e dei limiti dell’art. 21-quinquies l. 241/1990.
• La revoca di una procedura di gara richiede l’indicazione concreta del sopravvenuto motivo di pubblico interesse, del mutamento imprevedibile della situazione di fatto o della nuova valutazione dell’interesse pubblico originario; non è sufficiente affermare genericamente l’impossibilità di rispettare un cronoprogramma senza precisarne la causa.
• Il mancato rispetto del cronoprogramma non giustifica automaticamente il ritiro di una gara prossima alla conclusione quando l’interesse pubblico può essere perseguito mediante la riprogrammazione dei lavori, soprattutto se l’amministrazione bandisce contestualmente una nuova gara per il medesimo oggetto con termini di esecuzione più ampi.
• Il principio del risultato ostacola il ritiro ingiustificato della gara quando tale scelta impedisce l’affidamento alla migliore offerente e ritarda l’esecuzione dell’intervento, pur essendo possibile concludere la procedura e rimodulare la fase esecutiva.
• L’operatore economico primo classificato, con offerta ritenuta non anomala, è legittimato a contestare il ritiro della gara anche prima della formalizzazione della proposta di aggiudicazione, perché vanta una posizione differenziata e qualificata e un affidamento tutelabile sul corretto esercizio del potere.
• La decisione motivata di non aggiudicare deve essere comunicata a tutti i candidati o offerenti entro cinque giorni dalla sua adozione; la comunicazione tardiva integra violazione dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023.

Come è indicizzato