Sentenza n. 4164/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, con il ricorso principale e tre atti di motivi aggiunti, gli atti con cui il Comune di Milano ha contestato il mancato adempimento dell’obbligo, previsto dalla convenzione urbanistica del 12 settembre 2007, di realizzare una residenza temporanea universitaria quale standard qualitativo del PII “Lorenzini/Adamello”, ha richiesto la sostituzione della fideiussione divenuta inefficace, ha applicato una penale convenzionale di € 432.227,68 e ha successivamente prospettato la possibile conversione dell’obbligazione di fare in un’obbligazione pecuniaria, quantificando quest’ultima in € 3.684.200,00. La ricorrente ha dedotto, in sintesi: l’illegittimità della richiesta di una nuova fideiussione, ritenendo che l’obbligazione originaria fosse stata superata da un accordo per la realizzazione di edilizia residenziale sociale; la novazione oggettiva dell’obbligazione ai sensi dell’art. 1230 c.c.; la violazione dell’art. 26.2 della convenzione, dell’art. 11 l. 241/1990 e dei principi di collaborazione, correttezza e buona fede; la prescrizione della pretesa relativa alla penale, sia in ragione dell’asserita natura pubblicistica della stessa sia, comunque, per decorso del termine decennale; l’inesistenza dell’inadempimento; lo sviamento e la contraddittorietà nell’uso della penale; la violazione del dovere di cooperazione del creditore e dell’art. 32, comma 3-bis, l.r. Lombardia n. 12/2005; l’incompetenza dell’organo dirigenziale; la violazione dell’art. 7 l. 241/1990; il difetto di istruttoria e di motivazione; l’erroneità della quantificazione della somma di € 3.684.200,00, anche per mancata considerazione dei ricavi prospettici della gestione, per il riferimento a un errato termine iniziale di rivalutazione e per la pretesa sproporzione dell’importo.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso principale e tutti i motivi aggiunti, prescindendo dalle eccezioni preliminari di inammissibilità e improcedibilità perché le domande erano infondate nel merito. Ha ritenuto che l’obbligo di realizzare la residenza temporanea universitaria, non adempiuto entro il termine del 12 settembre 2012, non fosse mai stato novato o sostituito. L’art. 26.2 della convenzione attribuiva soltanto la facoltà di proporre un servizio alternativo, subordinandone l’efficacia a un accordo con il Comune e alla modifica formale della convenzione; le proposte e interlocuzioni intervenute non avevano prodotto un accordo modificativo perfezionato. Ne conseguiva la legittimità della richiesta di ricostituzione della fideiussione originaria, divenuta inefficace, e dell’applicazione dei rimedi convenzionali. La penale è stata qualificata come clausola penale di fonte convenzionale, accessoria all’obbligazione urbanistica, e non come sanzione amministrativa soggetta alla prescrizione quinquennale dell’art. 28 l. 689/1981. Il termine applicabile è stato ritenuto quello ordinario decennale, decorrente dalla scadenza del termine di adempimento, ma interrotto dalle plurime diffide, richieste e ammissioni di inadempimento. Il Comune non ha agito per sanzionare la mancata presentazione della fideiussione in sé, bensì per il perdurante ritardo nella realizzazione dello standard; non sono stati ravvisati sviamento, contraddittorietà o violazione della buona fede. È stata esclusa anche la mora del creditore, poiché la ricorrente non aveva offerto la prestazione dovuta, ma soltanto prestazioni alternative non ancora concordate. Gli atti del 12 settembre e del 29 ottobre 2025 sono stati qualificati come proposte interlocutorie di modifica consensuale della convenzione, prive di efficacia autoritativa e non idonee a imporre unilateralmente la monetizzazione. Pertanto, per tali atti non occorreva la previa comunicazione di avvio del procedimento; comunque, l’eventuale omissione sarebbe stata non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, anche in considerazione dell’ampia partecipazione della ricorrente. È stata esclusa l’incompetenza dirigenziale, poiché la riserva deliberativa riguarda la conclusione e approvazione dell’accordo modificativo, non gli atti preparatori o propositivi. La quantificazione di € 3.684.200,00 è stata ritenuta coerente con i parametri convenzionali e con l’aggiornamento ISTAT del valore dello standard; non dovevano essere detratti i ricavi prospettici della gestione, né la stima del 2014, rimasta nell’ambito di trattative non perfezionate, era vincolante. Il sindacato giudiziale sulla determinazione tecnico-economica è stato ricondotto alla verifica di coerenza, non manifesta illogicità e sufficienza della motivazione, senza sostituzione alle valutazioni amministrative. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 28, comma 5, n. 4, l. 1150/1942

  Le garanzie finanziarie delle convenzioni urbanistiche sono funzionali all’adempimento degli obblighi convenzionali e devono assicurare la relativa esecuzione.

• art. 11 l. 241/1990

  La convenzione urbanistica è riconducibile al paradigma degli accordi integrativi o sostitutivi; una modifica sostitutiva dell’obbligazione richiede un accordo formale perfezionato.

• art. 1230 c.c.

  la volontà di estinguere l’obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco

  La novazione oggettiva richiede una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso e una volontà inequivoca di estinguere quella originaria; mere proposte o interlocuzioni non sono sufficienti.

• art. 17.7 della Convenzione urbanistica del 12 settembre 2007

  sarà applicata … una penale pari allo 0,015% … sino ad un massimo del 2% complessivo

  La previsione integra una clausola penale convenzionale, collegata al ritardo nell’adempimento dell’obbligo di realizzazione dello standard qualitativo.

• art. 28 l. 689/1981

  Non si applica alla penale convenzionale, poiché questa non costituisce una sanzione amministrativa prevista direttamente dalla legge.

• art. 1175 c.c.

  Il dovere di correttezza nei rapporti obbligatori non impone all’amministrazione di accettare una prestazione diversa da quella convenuta né trasferisce su di essa le conseguenze dell’inadempimento privato.

• art. 1206 c.c.

  Non ricorre la mora del creditore quando il debitore non offre l’esatta prestazione dovuta, ma una prestazione alternativa non ancora concordata.

• art. 1375 c.c.

  Il principio di buona fede nell’esecuzione della convenzione non impedisce all’amministrazione di esercitare i rimedi pattizi in presenza del perdurante inadempimento.

• art. 107 d.lgs. 267/2000

  Gli atti dirigenziali comprendono gli atti di gestione e quelli che impegnano l’amministrazione verso l’esterno; la competenza deliberativa degli organi politici riguarda la conclusione e approvazione dell’accordo modificativo, non gli atti preparatori o propositivi.

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio non è necessaria per atti meramente istruttori, interlocutori o propositivi privi di efficacia lesiva immediata.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  L’eventuale omessa comunicazione di avvio non determina l’annullabilità quando, per la natura dell’atto e per l’effettiva partecipazione dell’interessato, il contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 32, comma 3-bis, l.r. Lombardia n. 12/2005

  La disposizione non attribuisce al soggetto attuatore un diritto alla preventiva validazione comunale di ogni profilo economico-progettuale di una soluzione alternativa non ancora recepita in convenzione.

• artt. 7.3 e 7.6 della Convenzione urbanistica del 12 settembre 2007

  Il valore dello standard qualitativo è parametrato alla superficie equivalente e al valore convenzionale della relativa monetizzazione, non ai ricavi prospettici della gestione; l’aggiornamento ISTAT è coerente con il criterio già utilizzato nella convenzione.

Massime di principio

• Nelle convenzioni urbanistiche, la proposta di sostituire l’opera o il servizio originariamente previsto con una prestazione diversa non produce novazione dell’obbligazione se non è seguita da un accordo modificativo formalmente perfezionato e da una volontà inequivoca di estinguere l’obbligazione originaria.
• Finché non sia perfezionato l’accordo modificativo della convenzione urbanistica, restano efficaci l’obbligo originario di facere e le garanzie previste a suo presidio; l’amministrazione può quindi richiedere la ricostituzione della fideiussione divenuta inefficace.
• La penale prevista da una convenzione urbanistica per il ritardo nell’adempimento di un’obbligazione convenzionale è una clausola penale di fonte negoziale e non una sanzione amministrativa, quando la sua debenza dipende dall’accertamento dell’inadempimento pattizio e il relativo importo è determinato forfettariamente dalla convenzione.
• La mera presentazione di progetti alternativi, l’avvio di interlocuzioni o la presentazione di un titolo edilizio per un’opera diversa non eliminano il ritardo già maturato e non impediscono l’applicazione della clausola penale, in assenza di un accordo modificativo formalizzato.
• Non sussiste mora del creditore pubblico quando il soggetto attuatore non offre la prestazione prevista dalla convenzione, ma una prestazione diversa non ancora accettata e recepita in un accordo modificativo; i doveri di correttezza e cooperazione non obbligano l’amministrazione ad accettare senza verifica la soluzione alternativa.
• Un atto con cui l’amministrazione prospetta la possibile modifica consensuale di una convenzione urbanistica, senza imporre unilateralmente un nuovo assetto e subordinando l’efficacia dell’operazione all’adesione privata e alla successiva approvazione dell’organo competente, ha natura propositiva e interlocutoria; non richiede la comunicazione di avvio di un procedimento destinato a concludersi con un provvedimento lesivo.

Come è indicizzato