Sentenza n. 2774/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'appellante ha contestato la sentenza di primo grado sotto tre profili. In primo luogo, ha sostenuto che non sussistesse l'obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera, perché l'appalto avrebbe avuto a oggetto una mera fornitura e perché la piattaforma telematica non prevedeva uno specifico campo per tale indicazione; in subordine, ha dedotto una situazione di materiale impossibilità e il contrasto dell'esclusione con il diritto dell'Unione europea. In secondo luogo, ha censurato il rigetto del ricorso incidentale diretto a escludere l'offerta della concorrente, ritenuta indeterminata e contraddittoria per l'indicazione di termini di consegna diversi nella relazione tecnica e nell'offerta economica. In terzo luogo, ha contestato la legittimità dei criteri tecnici on/off previsti dalla lex specialis, sostenendo che alcuni parametri, quali il diametro del tubo di inserzione e l'angolazione dello strumento, fossero privi di soglie sufficientemente determinate. La concorrente appellata ha chiesto il rigetto dell'appello e riproposto i motivi assorbiti in primo grado relativi alla mancata indicazione dei costi della manodopera e a diversi errori nella valutazione dei punteggi tecnici. Tali motivi riguardavano, tra l'altro, la risoluzione video, i diametri degli strumenti, i canali operativi, la rotazione della sonda, il connettore digitale, l'angolazione EBUS, la compatibilità con aghi da 19G e i termini di consegna.

La decisione

L'appello è stato integralmente respinto. Il Consiglio di Stato ha confermato che la procedura riguardava una fornitura con posa in opera, poiché la lex specialis imponeva la consegna al piano, l'installazione a regola d'arte, la messa in funzione, il collaudo, la formazione del personale, l'assistenza tecnica e la manutenzione full risk. La natura accessoria di tali prestazioni rispetto alla fornitura non esclude la posa in opera, ma distingue l'appalto di fornitura dall'appalto di lavori. È stata inoltre esclusa la materiale impossibilità di indicare i costi della manodopera: la stazione appaltante non aveva imposto un modulo rigido né previsto impedimenti alla libera redazione dell'offerta economica, sicché i costi potevano essere inseriti nell'allegato predisposto dall'impresa, anche in assenza di un campo dedicato nella piattaforma. In applicazione dei principi dell'Adunanza plenaria, l'omessa indicazione separata comporta l'esclusione automatica e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, salvo l'impossibilità materiale derivante dalla lex specialis, non ravvisata nel caso concreto. È stata respinta anche la richiesta di nuovo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, perché diretta non a chiarire il diritto unionale ma a sottoporre al giudice europeo la concreta fattispecie. Quanto al termine di consegna indicato in modo difforme, il Collegio ha ritenuto prevalente la relazione tecnica, redatta secondo la specifica previsione dell'art. 13 del disciplinare. Anche attribuendo rilievo al dato difforme dell'offerta economica, la conseguenza sarebbe stata al più l'assegnazione di un punteggio inferiore per quello specifico criterio, non l'esclusione dell'intera offerta per indeterminatezza. Sono stati infine ritenuti legittimi i criteri on/off, poiché fondati su parametri oggettivamente verificabili e tali da imporre alla commissione un semplice raffronto tra i prodotti offerti; il criterio del minore diametro, ad esempio, attribuisce il punteggio al prodotto che presenta il diametro più ridotto tra quelli in gara. Le spese sono state compensate in ragione della particolarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023

  Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

  L'obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera si applica alle forniture con posa in opera; l'omissione comporta l'esclusione, salvo che l'indicazione sia stata resa materialmente impossibile dalle disposizioni della legge di gara.

• art. 110 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato dalla legge di gara con riferimento alla verifica dell'anomalia dell'offerta; la questione è rimasta assorbita in primo grado e non è stata oggetto di decisione nel merito da parte del Consiglio di Stato.

• art. 13 del disciplinare di gara

  La relazione tecnica costituiva il documento rilevante per il criterio relativo ai tempi di consegna; una discrasia nell'offerta economica non determinava l'indeterminatezza dell'intera offerta e poteva al più incidere sul punteggio dello specifico criterio.

• artt. 3, 4 e 7 del capitolato speciale d'appalto

  Le disposizioni che imponevano consegna al piano, installazione, collaudo, formazione, assistenza tecnica e manutenzione full risk qualificavano la procedura come fornitura con posa in opera.

• art. 21 del disciplinare di gara

  Il riferimento ai costi della manodopera nella disciplina della verifica dell'anomalia costituiva ulteriore elemento indicativo dell'applicazione dell'obbligo dichiarativo.

• Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8

  L'omessa separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali determina l'esclusione automatica anche se la lex specialis non lo prevede espressamente; il soccorso istruttorio è escluso, salvo materiale impossibilità derivante dalle disposizioni di gara.

Massime di principio

• Una procedura avente a oggetto la fornitura di apparecchiature rientra nella nozione di fornitura con posa in opera quando la lex specialis impone, oltre alla consegna, attività di installazione, messa in funzione, collaudo o servizi tecnici strettamente collegati; la natura accessoria di tali prestazioni rispetto alla fornitura non ne esclude la qualificazione.
• Nelle forniture con posa in opera, l'omessa indicazione separata dei costi della manodopera nell'offerta economica comporta l'esclusione automatica del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, salvo che l'indicazione sia stata resa materialmente impossibile da prescrizioni o vincoli della legge di gara.
• La mera assenza, nella piattaforma telematica, di un campo specificamente destinato ai costi della manodopera non determina materiale impossibilità quando l'offerta economica può essere redatta e allegata liberamente, senza moduli rigidi o vincoli impeditivi.
• Una discrasia tra documenti dell'offerta relativa a un elemento valutabile non rende automaticamente indeterminata l'intera proposta quando la lex specialis individua il documento prevalente; anche ove si attribuisca rilievo al dato divergente, la conseguenza può consistere nella riduzione del punteggio del singolo criterio, non nell'esclusione dell'operatore.
• Sono legittimi i criteri di valutazione tecnica on/off fondati su caratteristiche oggettivamente verificabili e comparabili tra i prodotti offerti, purché il punteggio possa essere attribuito mediante un raffronto univoco e senza valutazioni discrezionali non disciplinate dalla lex specialis.

Come è indicizzato