Sentenza n. 1186/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione da una procedura aperta per l'affidamento, mediante finanza di progetto e contratto di rendimento energetico, degli interventi di efficientamento energetico di edifici di edilizia residenziale pubblica, oltre alla disciplina di gara e all'aggiudicazione in favore del promotore. Ha dedotto, in sintesi, violazione di legge ed eccesso di potere per avere adempiuto alla prescrizione dell'art. 18.1 del disciplinare, relativa alla relazione sul modello di condivisione con il concedente del valore monetario dell'EBITDA ipotizzato nel PEF; contraddittorietà della lex specialis, che avrebbe imposto una relazione riferita a valori monetari vietando al contempo l'indicazione di elementi economici; applicazione indebita del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica alle concessioni in finanza di progetto; ambiguità della clausola e conseguente violazione dei principi di massima partecipazione e tassatività delle cause di esclusione; inoffensività della condotta, poiché il ribasso del 16% non avrebbe consentito di ricostruire l'intera offerta economica; violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, anche perché l'esclusione aveva riguardato l'offerta tecnica ritenuta migliore. La ricorrente ha inoltre chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro oppure, in via subordinata, il risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso nel merito, prescindendo dalle eccezioni preliminari di tardività e carenza di interesse. Ha ricostruito la struttura della procedura: l'offerta economica doveva consistere esclusivamente nella percentuale di ribasso sul canone annuo di investimento EPC posto a base di gara, mentre l'art. 18.1 richiedeva una relazione tecnica sul modello di condivisione dell'eventuale maggior risparmio energetico e del relativo EBITDA tra concedente ed ESCo. La relazione depositata dalla ricorrente era diversa da quella richiesta e conteneva l'esatta indicazione del ribasso del 16%, anticipando quindi l'intero contenuto dell'offerta economica. Secondo il giudice, non sussisteva alcuna contraddizione nella lex specialis: la relazione tecnica poteva essere redatta senza rivelare dati economici, mentre gli artt. 12.1, 16 e 22 vietavano espressamente l'inserimento nell'offerta tecnica di elementi idonei a individuare l'offerta economica, prevedendo l'esclusione. Il divieto di commistione e il principio di segretezza dell'offerta economica si applicano anche alle concessioni in finanza di progetto, perché impediscono che la conoscenza della convenienza economica influenzi la valutazione discrezionale dell'offerta tecnica. L'indicazione del ribasso non era un elemento economico isolato e marginale, ma coincideva con l'unico elemento costitutivo dell'offerta economica previsto dal disciplinare. Essendo stata violata una prescrizione chiara ed espressamente sanzionata con l'esclusione, la Commissione non era tenuta a verificare l'incidenza concreta della violazione né l'eventuale vantaggio conseguito. La clausola non è stata ritenuta ambigua, anche considerando la qualifica specialistica dell'operatore quale ESCo, e l'esclusione è stata giudicata ragionevole e proporzionata. Sono state respinte anche le conseguenti domande di inefficacia, subentro e risarcimento. Spese integralmente compensate per la novità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 200 d.lgs. 36/2023

  Nel caso di contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), i ricavi di gestione dell'operatore economico sono determinati e pagati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica o di altri criteri di prestazione energetica stabiliti contrattualmente, purché quantificabili in relazione ai consumi.

  La norma definisce la struttura dei contratti EPC, collegando i ricavi dell'operatore al miglioramento dell'efficienza energetica o ad altri criteri di prestazione quantificabili.

• art. 12.1 del disciplinare di gara

  Si raccomanda di inserire i documenti richiesti nella sezione pertinente e, in particolare, di non indicare o comunque fornire i dati dell'offerta economica in sezione diversa da quella relativa alla stessa, pena l'esclusione dalla procedura.

  La disposizione vieta di inserire dati dell'offerta economica nella documentazione tecnica e prevede espressamente l'esclusione.

• art. 16 del disciplinare di gara

  Dal contenuto della Busta telematica “B – Offerta Tecnica” non dovrà risultare, a pena di esclusione, alcun elemento che possa consentire di individuare, direttamente o indirettamente, il contenuto della Busta telematica “C – Offerta Economica”.

  La disposizione tutela la segretezza dell'offerta economica vietando qualsiasi elemento dell'offerta tecnica idoneo a rivelarne il contenuto.

• art. 17.1 del disciplinare di gara

  L'offerta economica doveva essere formulata indicando la percentuale di ribasso, espressa in cifre e in lettere, sulla quota canone di investimento EPC di € 108.817,33.

  La percentuale di ribasso sul canone costituiva l'unico elemento dell'offerta economica rilevante nella gara.

• art. 18.1 del disciplinare di gara

  Relazione che illustri il modello predisposto di condivisione con il concedente del valore monetario del EBITDA come ipotizzato nel PEF.

  La prescrizione richiedeva una relazione tecnica sul modello di ripartizione dell'eventuale maggior risparmio energetico, non la rivelazione del ribasso economico.

• art. 22 del disciplinare di gara

  L'offerta è esclusa in caso di: mancata separazione dell'offerta economica dall'offerta tecnica, ovvero inserimento di elementi concernenti il prezzo nella documentazione amministrativa o nell'offerta tecnica.

  La violazione della separazione tra offerta tecnica ed economica è assistita da una causa espressa di esclusione.

• artt. 122 e 124 c.p.a.

  Disciplinano, rispettivamente, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro o il risarcimento nel contenzioso relativo alle procedure di affidamento; le domande sono state respinte quale conseguenza del rigetto dell'impugnazione.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Richiamati nell'intestazione processuale, l'art. 120 c.p.a. quale disciplina del rito relativo alle procedure di affidamento e l'art. 74 c.p.a. per la forma della decisione.

Massime di principio

• Il principio di segretezza dell'offerta economica e di separazione tra offerta tecnica ed economica si applica anche alle concessioni affidate mediante finanza di progetto e ai contratti di rendimento energetico, poiché la conoscenza anticipata dell'elemento economico può influenzare la valutazione discrezionale della qualità tecnica dell'offerta.
• È legittima l'esclusione quando l'offerta tecnica contiene l'unico elemento costitutivo dell'offerta economica previsto dalla lex specialis, anche se tale elemento non consente di ricostruire ulteriori profili economici: in tal caso non si tratta di un dato economico isolato e marginale, ma della rivelazione dell'offerta economica stessa.
• Una clausola che richiede nell'offerta tecnica l'illustrazione di un modello di condivisione dell'EBITDA non è contraddittoria con il divieto di indicare il ribasso economico, quando il modello riguarda la ripartizione tecnica degli eventuali maggiori risparmi energetici e può essere descritto senza rivelare l'offerta economica.
• Quando la lex specialis prevede espressamente l'esclusione per l'inserimento di elementi economici nell'offerta tecnica, la stazione appaltante non deve verificare in concreto l'incidenza della violazione sulla valutazione delle offerte o l'effettivo vantaggio conseguito dal concorrente.
• L'ambiguità della lex specialis non può essere affermata quando, interpretate complessivamente, le clausole distinguono chiaramente tra il contenuto tecnico richiesto e l'elemento economico vietato, soprattutto nei confronti di un operatore professionale dotato di specifica qualificazione nel settore.

Come è indicizzato