Cassazione Civile, Ordinanza n. 05502/2023 del 22/02/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da una gara indetta dalla Regione Toscana per l'affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico. Alla procedura partecipavano due concorrenti; l'aggiudicazione definitiva fu disposta in favore di una di esse. L'altra concorrente impugnò gli atti di gara davanti al TAR, contestando la conformità del piano economico-finanziario presentato dall'aggiudicataria ai parametri delle Linee Guida di gara, in particolare all'indice di bancabilità DSCR. Dopo un primo annullamento dell'aggiudicazione e la rinnovazione della fase di gara, la stazione appaltante aggiudicò nuovamente la gara alla medesima impresa. Contro il nuovo provvedimento fu proposto un nuovo ricorso, deducendo che il PEF dell'aggiudicataria fosse ancora non conforme perché i canoni di leasing relativi agli autobus avrebbero dovuto essere considerati nel denominatore del DSCR. Il TAR respinse il ricorso; il Consiglio di Stato, pur affermando che il leasing aveva natura finanziaria e che i relativi canoni andavano computati nel servizio del debito, ritenne comunque emendabile in sede giurisdizionale l'errore nel calcolo del DSCR e confermò la legittimità dell'aggiudicazione. Avverso tale decisione la società ricorrente ha proposto ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, sostenendo che il Consiglio di Stato avrebbe sconfinato nella sfera dell'attività amministrativa: avrebbe infatti deciso sulla base di un PEF modificato in giudizio, mai presentato né asseverato, sostituendosi così all'amministrazione e colmando un vuoto decisionale non esistente. La controparte ha resistito e ha proposto ricorso incidentale condizionato, sostenendo a sua volta che il Consiglio di Stato avrebbe introdotto una distinzione tra leasing finanziario e operativo non ricavabile dalla lex specialis. La Corte di cassazione ha però ritenuto che le censure riguardassero, in sostanza, errores in procedendo o di valutazione compiuti dal giudice amministrativo nell'esercizio della sua giurisdizione, e non un vero e proprio sconfinamento nei limiti esterni della giurisdizione.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso principale per motivi inerenti alla giurisdizione, ritenendo che la doglianza mascherasse in realtà critiche al modo in cui il Consiglio di Stato aveva valutato gli esiti della verificazione tecnica e interpretato gli atti di gara. Ha quindi affermato che non vi è stato eccesso di potere giurisdizionale, perché il giudice amministrativo si è limitato a svolgere un sindacato di legittimità avvalendosi della verificazione, strumento istruttorio consentito dal codice del processo amministrativo. Il ricorso incidentale condizionato è stato assorbito. Le spese sono state poste a carico della ricorrente principale nei confronti della società aggiudicataria e della Regione Toscana; nulla per l'intimata non costituita.

Norme richiamate

• art. 111 Cost.

  È richiamato come base del ricorso per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato per motivi inerenti alla giurisdizione; la Corte ribadisce che il sindacato ex art. 111, comma 8, Cost. è limitato ai soli limiti esterni della giurisdizione.

• art. 362 c.p.c.

  È richiamato quale norma che consente il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione; la Corte precisa che non copre errores in procedendo o censure sulla valutazione del merito amministrativo.

• art. 110 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104

  È richiamato come norma del codice del processo amministrativo relativa all'impugnazione in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione; la Corte ne delimita l'ambito ai soli vizi di giurisdizione.

• art. 66 cod. proc. amm.

  La verificazione è qualificata come attività istruttoria propria del processo amministrativo, di natura tecnica e acquisitiva, legittimamente utilizzabile dal giudice per completare il quadro fattuale e decidere sulla legittimità dell'atto impugnato.

• art. 104, comma 1, cod. proc. amm.

  È menzionato nel contesto dell'eccezione di novità; la Corte osserva che il divieto riguarda le eccezioni in senso tecnico e non le mere difese.

Massime di principio

• Il ricorso per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato per motivi inerenti alla giurisdizione è ammissibile solo quando sia dedotto uno sconfinamento nei limiti esterni della giurisdizione; non è utilizzabile per contestare errori di giudizio, errores in procedendo o valutazioni compiute dal giudice amministrativo.
• La verificazione disposta nel processo amministrativo è uno strumento istruttorio consentito dall'art. 66 c.p.a., con funzione tecnico-percipiente: il giudice può avvalersene per acquisire dati e valutazioni specialistiche e decidere sulla legittimità dell'atto, senza sostituirsi all'amministrazione.
• Se il giudice amministrativo, all'esito della verificazione, ricalcola o corregge un indice economico-finanziario utilizzando le voci già presenti nell'offerta o nel PEF, senza modificare l'offerta stessa né introdurre un nuovo atto amministrativo, non si configura di regola invasione della sfera amministrativa.
• Nel processo amministrativo il divieto di nuove eccezioni in appello riguarda le eccezioni in senso tecnico non rilevabili d'ufficio, non le mere difese svolte in replica ai motivi d'impugnazione.
• L'errore denunciato sotto forma di eccesso di potere giurisdizionale non può essere trasformato in una critica al modo in cui il giudice ha interpretato la lex specialis o valutato la correttezza tecnica di un PEF, quando la questione resta interna alla giurisdizione esercitata.

Come è indicizzato