Sentenza n. 1312/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui il Comune, dopo aver preso atto della cessione del ramo d’azienda dall’operatore originariamente proposto per l’aggiudicazione e aver aggiudicato l’appalto alla cessionaria, ha escluso sia la cessionaria sia la cedente ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023, ritenendo le offerte riconducibili a un unico centro decisionale. Ha dedotto, in primo luogo, la violazione dell’art. 120 d.lgs. 36/2023 e la contraddittorietà dell’azione amministrativa, sostenendo che la cessione del ramo d’azienda, già riconosciuta come idonea a determinare il subentro nell’aggiudicazione, non potesse essere successivamente valorizzata come indice di collegamento sostanziale. In secondo luogo, ha dedotto la violazione dell’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023, carenza dei presupposti, erronea motivazione e insufficiente valutazione degli elementi acquisiti, sostenendo che al momento della presentazione delle offerte le società fossero formalmente e sostanzialmente distinte, senza controllo societario, partecipazioni incrociate o elementi oggettivi di comune predisposizione delle offerte. Ha contestato il rilievo attribuito alla successiva cessione del ramo d’azienda, alla modifica degli assetti societari, al trasferimento dei dipendenti, al rapporto coniugale tra i legali rappresentanti e alla prossimità dei ribassi. Ha infine dedotto l’illegittimità della segnalazione ad ANAC, negando di aver reso una falsa dichiarazione e sostenendo che l’unico centro decisionale fosse oggetto di un giudizio indiziario successivo, non di un dato fattuale già esistente. Ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto e il risarcimento del danno.

La decisione

Il ricorso è stato accolto nei limiti indicati in motivazione. Il primo motivo è stato respinto: il precedente riconoscimento del subentro per cessione del ramo d’azienda non impediva alla stazione appaltante di verificare successivamente, una volta emersa la partecipazione autonoma della cessionaria alla stessa gara, l’eventuale riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale. La verifica della continuità soggettiva e dei requisiti del cessionario opera su un piano distinto rispetto alla tutela dell’autonomia e della segretezza delle offerte; pertanto, l’autotutela non era preclusa in radice. È stato invece accolto il secondo motivo. L’esclusione ex art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023 richiede elementi oggettivi, univoci, gravi, precisi e concordanti riferiti alla fase genetica di formazione delle offerte. Nel caso concreto, alla data delle offerte le società erano soggetti distinti, non risultava un controllo ex art. 2359 c.c. né erano state individuate coincidenze documentali, errori identici, consulenti o strumenti comuni, provenienza da un unico ufficio o altre anomalie direttamente dimostrative di una comune predisposizione. La cessione del ramo d’azienda, gli atti preparatori, i successivi trasferimenti di rapporti di lavoro, la concentrazione delle cariche e delle partecipazioni erano posteriori alle offerte e non erano stati collegati, mediante specifici riscontri, alla loro concreta elaborazione. Il rapporto coniugale tra i legali rappresentanti non aveva autonoma efficacia probatoria. Anche la differenza di circa 0,22 punti percentuali tra i ribassi, in una gara con 95 partecipanti, dieci offerte interposte e criterio del prezzo più basso con esclusione automatica, non costituiva indizio univoco in assenza di ulteriori anomalie. Il provvedimento è stato quindi annullato nella parte relativa all’esclusione della ricorrente, all’annullamento dell’aggiudicazione e allo scorrimento della graduatoria, con estensione agli atti successivi e consequenziali che presupponevano tali determinazioni. L’effetto conformativo comporta il ripristino dell’aggiudicazione originaria alla ricorrente, quale cessionaria subentrata, fatti salvi gli eventuali ulteriori sviluppi procedimentali. La domanda di annullamento della segnalazione ad ANAC è stata dichiarata inammissibile per difetto di immediata lesività, poiché la segnalazione è un atto di impulso e la lesione deriva dall’eventuale successiva annotazione dell’Autorità. Il TAR ha comunque precisato che, nei limiti del giudizio, non emergeva una falsa dichiarazione in senso tecnico: secondo il principio dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, la falsità presuppone il contrasto tra la dichiarazione e un dato di realtà già esistente, mentre l’unico centro decisionale costituiva nella fattispecie un giudizio indiziario e valutativo. La domanda risarcitoria è stata respinta perché il ripristino dell’aggiudicazione assicurava il bene della vita e non era stato provato un danno ulteriore, attuale e autonomamente risarcibile. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  La causa di esclusione per offerte riconducibili a un unico centro decisionale è preventiva e non richiede la prova dell’effettiva alterazione dell’esito della gara, ma esige un accertamento fondato su elementi oggettivi, gravi, precisi e concordanti, riferiti alla comune matrice decisionale e alla fase genetica delle offerte.

• art. 120 d.lgs. 36/2023

  La disciplina della cessione del ramo d’azienda e del subentro nella posizione dell’operatore economico non impedisce alla stazione appaltante di verificare autonomamente l’autonomia delle offerte presentate da cedente e cessionario nella medesima gara.

• art. 2359 c.c.

  La verifica del collegamento sostanziale deve considerare anzitutto l’eventuale controllo societario; in mancanza, occorre accertare relazioni di fatto concretamente idonee a condizionare la predisposizione delle offerte.

• art. 96, comma 15, d.lgs. 36/2023

  La segnalazione ad ANAC è un atto di impulso del procedimento dell’Autorità e non produce, da sola, una lesione immediata e attuale; l’eventuale lesione deriva dall’annotazione successivamente disposta da ANAC.

• art. 222, comma 13, d.lgs. 36/2023

  La norma è richiamata in relazione alla segnalazione ad ANAC e alla possibile annotazione nel Casellario, ma la sentenza esclude l’immediata lesività della mera segnalazione.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria è respinta per mancanza di un danno ulteriore, attuale e autonomamente risarcibile, essendo stato ripristinato il bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione.

Massime di principio

• La verifica della legittimità del subentro del cessionario di un ramo d’azienda nella posizione dell’operatore economico e la verifica dell’autonomia concorrenziale delle offerte di cedente e cessionario sono piani distinti; l’avvenuto riconoscimento del subentro non preclude alla stazione appaltante l’esercizio dell’autotutela quando emerga successivamente la partecipazione autonoma di entrambe le imprese alla stessa gara.
• L’esclusione per offerte riconducibili a un unico centro decisionale richiede un accertamento riferito alla fase genetica delle offerte e fondato su elementi oggettivi, univoci, gravi, precisi e concordanti, idonei a dimostrare la comune predisposizione o determinazione delle offerte; non è sufficiente la mera esistenza di rapporti personali, familiari o societari.
• Fatti successivi alla presentazione delle offerte, quali la cessione del ramo d’azienda, il trasferimento dei dipendenti, la concentrazione di cariche o partecipazioni societarie, possono assumere rilievo retrospettivo soltanto se la stazione appaltante li colleghi, mediante specifici riscontri, alle concrete modalità di elaborazione delle offerte; la loro mera successione temporale non dimostra l’unicità del centro decisionale.
• La prossimità dei ribassi non costituisce, da sola, elemento univoco di collegamento sostanziale quando sia compatibile con la struttura della gara e non sia accompagnata da anomalie oggettive del contenuto delle offerte o della documentazione, quali errori identici, coincidenze redazionali o uso di strumenti e consulenti comuni.
• La segnalazione ad ANAC prevista dalla disciplina dei contratti pubblici è un atto endoprocedimentale privo, di regola, di immediata lesività; l’impugnazione è ammissibile contro l’eventuale successiva annotazione lesiva adottata dall’Autorità.
• La falsa dichiarazione presuppone il contrasto tra la dichiarazione resa e un dato di realtà già esistente e verificabile secondo il criterio vero/falso; non integra, di per sé, una falsità la dichiarazione successivamente ritenuta erronea sulla base di un giudizio indiziario e valutativo relativo all’esistenza di un unico centro decisionale.

Come è indicizzato