Corte di giustizia, Sentenza C-54/21

Appalti pubblici: riservatezza delle offerte, accesso alle informazioni e criteri qualitativi di aggiudicazione

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale della Krajowa Izba Odwoławcza (Commissione nazionale di ricorso, Polonia) in una controversia tra un offerente escluso e l’amministrazione aggiudicatrice, relativa all’aggiudicazione di un appalto per lo sviluppo di progetti di gestione ambientale di distretti idrografici. La Corte si pronuncia sul rapporto tra trasparenza, tutela dei segreti commerciali e diritto a un ricorso effettivo nel settore degli appalti pubblici.

Fatti e procedimento principale

Nel 2019 l’amministrazione aggiudicatrice aveva indetto una gara disciplinata dalla direttiva 2014/24. Il capitolato prevedeva tre criteri di valutazione: prezzo, concezione dello sviluppo del progetto e descrizione delle modalità di esecuzione dell’appalto, con pesi rispettivamente del 40%, 42% e 18%.

Dopo la valutazione delle offerte, l’appalto fu aggiudicato a CDM Smith, pur avendo Antea un prezzo inferiore, perché quest’ultima ottenne un punteggio più basso nei criteri qualitativi. Antea impugnò la decisione chiedendo anche la divulgazione di informazioni contenute nelle offerte dei concorrenti, tra cui:

• elenchi delle prestazioni pregresse e delle referenze;
• indicazioni sul personale proposto;
• dati sui subappaltatori e su altri soggetti terzi;
• elementi relativi alla concezione del progetto e alle modalità di esecuzione.

L’amministrazione aggiudicatrice aveva trattato tali elementi come riservati, ritenendoli in gran parte segreti commerciali.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio chiedeva, in sostanza:

• se un offerente potesse qualificare come segreto commerciale qualsiasi informazione non voluta divulgare;
• se esperienza, referenze, personale, subappaltatori e documenti di prova ex articoli 59 e 60 e allegato XII potessero essere coperti integralmente da riservatezza;
• se fosse legittimo acquisire dichiarazioni su personale e soggetti di supporto e, al tempo stesso, negarne l’accesso ai concorrenti per timore di "captazione";
• se documenti relativi alla conformità dell’offerta ai requisiti del capitolato o alla valutazione qualitativa potessero essere sottratti all’accesso;
• se criteri di aggiudicazione come "concezione dello sviluppo del progetto" e "descrizione delle modalità di esecuzione" fossero sufficientemente precisi;
• quale rimedio dovesse essere assicurato quando l’omessa divulgazione di informazioni, qualificate erroneamente come riservate, compromettesse il diritto a un ricorso effettivo.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sui principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità;
• l’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sulla riservatezza;
• gli articoli 50 e 55 della direttiva 2014/24, sugli avvisi di aggiudicazione e sull’informazione dei candidati e degli offerenti;
• gli articoli 58, 59, 60, 63 e 67 della direttiva 2014/24, su criteri di selezione, DGUE, mezzi di prova, avvalimento e criteri di aggiudicazione;
• la direttiva 2016/943, in particolare l’articolo 2, punto 1, sulla nozione di segreto commerciale;
• la direttiva 89/665, in particolare l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, sul diritto a un ricorso efficace;
• l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali, richiamato sullo sfondo della tutela giurisdizionale effettiva.

Ragionamento della Corte: bilanciamento tra trasparenza e riservatezza

La Corte ricorda che gli appalti pubblici devono essere gestiti in modo trasparente e con pari trattamento, ma la direttiva 2014/24 impone anche di non divulgare le informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate. La riservatezza serve a proteggere la concorrenza e a mantenere il rapporto di fiducia tra operatori economici e amministrazioni aggiudicatrici.

Tale tutela, però, va conciliata con il principio di buona amministrazione e con il diritto a un ricorso effettivo: l’offerente escluso deve disporre di informazioni sufficienti per verificare se la decisione di aggiudicazione sia viziata da errori o illegittimità.

La Corte osserva che una disciplina nazionale può usare la nozione di "segreto commerciale" della direttiva 2016/943 per delimitare la riservatezza, ma non può ridurre la protezione prevista dalla direttiva 2014/24 ai soli segreti commerciali, perché la nozione di informazioni riservate in materia di appalti è più ampia. Tuttavia, una normativa che imponga la pubblicazione integrale di tutte le informazioni, salvo i soli segreti commerciali, è incompatibile con la direttiva se non consente all’amministrazione di rifiutare la divulgazione anche in presenza di altri interessi protetti dagli articoli 50 e 55.

La Corte sottolinea inoltre che l’amministrazione non può limitarsi ad accogliere automaticamente le richieste di riservatezza: deve verificare concretamente che le informazioni siano realmente riservate e motivare il rifiuto di accesso. Se la divulgazione integrale è negata, deve comunque essere comunicato il contenuto essenziale delle informazioni rilevanti per il controllo giurisdizionale.

Informazioni su esperienza, referenze, personale e subappaltatori

Quanto all’esperienza pertinente e alle referenze, la Corte afferma che esse non possono essere considerate integralmente riservate: l’esperienza di un operatore non è, in linea di principio, segreta, e i concorrenti non possono essere privati di tali dati sulla base di una qualificazione automatica come segreti commerciali.

Per le informazioni su persone fisiche o giuridiche indicate per l’esecuzione dell’appalto, la Corte distingue tra:

• dati identificativi di esperti o subappaltatori, che possono in alcuni casi essere riservati se la loro divulgazione pregiudicherebbe interessi commerciali o la concorrenza leale;
• dati non identificativi sulle qualifiche, capacità professionali, struttura dell’organico o quota di appalto affidata in subappalto, rispetto ai quali il contenuto essenziale deve comunque essere accessibile.

La possibile "captazione" di esperti o subappaltatori da parte dei concorrenti non giustifica, da sola, un divieto generalizzato di divulgazione.

Concezione del progetto e modalità di esecuzione

Per la concezione del progetto e la descrizione delle modalità di esecuzione, la Corte rileva che tali elementi possono talvolta contenere componenti protette da diritti di proprietà intellettuale, ma non per questo ogni loro contenuto è segreto. Le idee, i procedimenti e i metodi di funzionamento non sono protetti in quanto tali dal diritto d’autore.

Al tempo stesso, se tali elementi hanno un valore commerciale autonomo e la loro diffusione potrebbe falsare la concorrenza, l’accesso integrale può essere rifiutato. Anche qui, tuttavia, deve essere reso accessibile almeno il contenuto essenziale, per non svuotare il diritto di difesa dell’offerente escluso.

Criteri di aggiudicazione qualitativi

La Corte afferma che l’articolo 18, paragrafo 1, in combinato disposto con l’articolo 67, paragrafo 4, non osta, in sé, all’inserimento di criteri come la "concezione dello sviluppo del progetto" e la "descrizione delle modalità di esecuzione".

Tali criteri sono legittimi solo se accompagnati da specifiche sufficienti a consentire una valutazione comparativa efficace e obiettiva. Non possono quindi essere formulati in modo eccessivamente vago o tale da attribuire all’amministrazione una libertà di scelta illimitata. La Corte osserva che, nel caso concreto, i criteri qualitativi pesavano complessivamente per il 60% del punteggio, circostanza che rende ancora più necessaria una definizione dettagliata tramite sottocriteri o parametri verificabili.

Tutela giurisdizionale effettiva e rimedio processuale

In relazione alla direttiva 89/665, la Corte afferma che, se il giudice constata che alcune informazioni sono state indebitamente trattate come riservate e che ciò ha leso il diritto a un ricorso effettivo, non è necessariamente obbligatorio imporre all’amministrazione di adottare una nuova decisione di aggiudicazione.

È sufficiente che il diritto processuale nazionale consenta al giudice di:

• adottare misure che ristabiliscano il diritto a un ricorso effettivo nel corso del giudizio; oppure
• consentire la proposizione di un nuovo ricorso contro la decisione già adottata, con termine che decorre solo dalla conoscenza delle informazioni precedentemente occultate.

La Corte richiama la propria giurisprudenza secondo cui i termini per impugnare devono iniziare a decorrere solo quando il ricorrente ha conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, della violazione.

Dispositivo

La Corte dichiara, in sintesi, che:

• la direttiva 2014/24 osta a una normativa o prassi che renda integralmente pubbliche tutte le informazioni salvo i soli segreti commerciali;
• l’amministrazione deve valutare caso per caso la riservatezza e garantire l’accesso al contenuto essenziale delle informazioni quando necessario per un ricorso effettivo;
• i criteri di aggiudicazione qualitativi contestati sono ammissibili solo se sufficientemente specificati;
• il rimedio nazionale deve assicurare la piena effettività della tutela giurisdizionale, senza necessità automatica di una nuova decisione di aggiudicazione.