Ordinanza n. 290/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

Nel corso del giudizio promosso contro l’aggiudicazione, in favore dell’impresa controinteressata, dell’appalto per la bonifica dell’amianto e opere connesse presso siti dell’azienda di trasporto, la ricorrente ha chiesto l’ostensione della documentazione relativa a un diverso appalto del 2022, già concluso ed eseguito e assegnato alla medesima controinteressata. La richiesta riguardava, tra l’altro, bando, capitolato, disciplinare, offerta, verbali, stati di avanzamento, certificati di pagamento, registro di contabilità, riserve, varianti, atti di sottomissione e corrispondenza relativa all’esecuzione. L’istanza era motivata dall’esigenza di verificare se i forti ribassi offerti dalla controinteressata in precedenti gare fossero stati seguiti dall’approvazione di varianti idonee ad aumentare il corrispettivo, così da corroborare le contestazioni sull’incongruità dell’offerta nella gara attuale, proporre eventuali motivi aggiunti e difendersi dal ricorso incidentale relativo alla pretesa assenza di utile nell’offerta della ricorrente. La stazione appaltante ha negato l’accesso per difetto di strumentalità rispetto al giudizio principale e per il carattere esplorativo della richiesta; ha inoltre escluso l’accesso civico generalizzato e quello ambientale, ritenendo che fossero utilizzati per finalità economico-patrimoniali estranee alle rispettive discipline. La controinteressata ha dedotto la violazione della propria riservatezza.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso contro il diniego. In via preliminare ha richiamato l’art. 116, comma 2, c.p.a. e il principio affermato dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2023, secondo cui l’istanza di accesso proposta nel corso di un giudizio pendente costituisce un vero e proprio rimedio di accesso, con ordinanza avente natura decisoria e autonomamente appellabile, non un’istanza istruttoria. L’accesso resta tuttavia qualificato dalla connessione con il giudizio pendente: la strumentalità deve intendersi in senso ampio e può riguardare anche la definizione della controversia, la proposizione di motivi aggiunti, una diversa domanda giudiziale o una soluzione stragiudiziale. Nel caso concreto tale strumentalità non è stata ravvisata. Gli atti richiesti riguardavano un contratto diverso, già concluso ed eseguito, al quale la ricorrente non aveva partecipato. L’eventuale incongruenza dell’offerta doveva essere desunta dall’offerta stessa e non da elementi relativi a contratti precedenti. La ricorrente non aveva indicato elementi concreti idonei a giustificare la proposizione di motivi aggiunti, né l’eventuale esecuzione illegittima di precedenti contratti avrebbe potuto, secondo il Collegio, determinare la perdita dei requisiti di partecipazione alla gara attuale. Neppure l’affidabilità dell’offerta della ricorrente poteva essere dimostrata mediante il confronto con offerte presentate in gare diverse e precedenti. Quanto all’ipotesi di verificare ribassi e successive varianti, la ricorrente, non avendo partecipato alla gara precedente, non vantava un interesse legittimo al rispetto del relativo capitolato o contratto. L’eventuale accertamento di profili penali non rientrava inoltre nella sua competenza. Il Collegio ha escluso anche una concreta incidenza della documentazione richiesta su possibili controversie stragiudiziali o civili. Le spese sono state rinviate alla definizione del giudizio principale.

Norme richiamate

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  «in pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa il ricorso di cui al comma 1 può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della Sezione cui è assegnato il ricorso principale previa notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati»; «l'istanza è decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio».

  L’istanza di accesso proposta nel corso di un giudizio pendente è un autonomo rimedio di accesso, soggetto a notifica all’amministrazione e ai controinteressati; la relativa ordinanza ha natura decisoria e deve rispettare il requisito della connessione con il giudizio pendente.

• art. 116, comma 1, c.p.a.

  Il rinvio operato dal comma 2 conferma l’unitarietà sostanziale del rimedio di accesso, pur con la peculiarità della connessione a un processo pendente.

• art. 24 Cost.

  Il diritto di difesa impone di riconoscere natura decisoria e immediata appellabilità all’ordinanza che ordina l’ostensione, per evitare pregiudizi irreversibili alla riservatezza dei controinteressati.

• art. 113 Cost.

  La tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione concorre a giustificare la possibilità di impugnare immediatamente l’ordinanza decisoria sull’accesso.

• art. 125 Cost.

  Il principio del doppio grado di giudizio richiede l’appellabilità dei provvedimenti giudiziali aventi contenuto decisorio.

• art. 64, comma 4, c.p.a.

  La disposizione è richiamata per distinguere il regime delle istanze istruttorie, rispetto alle quali la mancata esecuzione può assumere rilievo come argomento di prova, da quello dell’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a.

• art. 177 c.p.c.

  È richiamato per evidenziare il diverso regime delle ordinanze istruttorie, modificabili e revocabili dal giudice che le ha adottate.

• art. 39 c.p.a.

  È richiamato in relazione all’applicazione delle norme del codice di procedura civile alle ordinanze istruttorie.

• Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 21 gennaio 2023

  L’ordinanza che decide sull’istanza di accesso proposta durante un giudizio pendente ha natura decisoria, non istruttoria, ed è autonomamente appellabile; l’accesso deve comunque presentare una strumentalità in senso ampio rispetto alle situazioni giuridiche azionate nel processo.

• Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2 aprile 2020

  Chi non ha partecipato alla gara non dispone, in relazione a quella procedura e al contratto eseguito, di un interesse legittimo al rispetto del capitolato e delle modalità di esecuzione, tale da fondare la richiesta di accesso.

Massime di principio

• L’istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. nel corso di un giudizio pendente è un rimedio autonomo di accesso e non una semplice istanza istruttoria; il provvedimento che la decide ha natura decisoria ed è autonomamente appellabile.
• La connessione richiesta dall’art. 116, comma 2, c.p.a. comporta una strumentalità in senso ampio: i documenti possono essere utili non solo alla decisione della causa pendente, ma anche alla proposizione di motivi aggiunti, di una diversa domanda giudiziale o alla soluzione stragiudiziale della controversia.
• La strumentalità dell’accesso difensivo deve essere concreta e non meramente esplorativa; non è sufficiente prospettare in via ipotetica che documenti relativi a un diverso contratto possano confermare l’incongruità dell’offerta oggetto del giudizio.
• L’incongruenza o l’anomalia di un’offerta di gara deve essere verificata sulla base degli elementi propri di quell’offerta e non può essere desunta, senza ulteriori elementi concreti, dall’andamento economico o dall’esecuzione di appalti precedenti affidati alla stessa impresa.
• L’impresa che non ha partecipato a una gara precedente non vanta, rispetto a quella procedura e al contratto che ne è seguito, un interesse legittimo al rispetto del capitolato e delle modalità di esecuzione idoneo a fondare un accesso difensivo.

Come è indicizzato