Sentenza n. 5264/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la sentenza con cui il TAR aveva accolto il ricorso avverso il silenzio sull'istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica. Ha dedotto: l'erronea interpretazione dell'art. 167 del d.lgs. 42/2004 e dell'art. 2 della l. 241/1990, sostenendo che, pur in assenza di un termine espresso nell'art. 167, l'istanza non potesse essere esaminata dopo il decorso del termine previsto per l'accertamento di conformità edilizia; l'erronea valutazione dell'interesse a ricorrere e degli effetti del giudicato formatosi sulla precedente sentenza relativa all'ordinanza di demolizione; il travisamento dei fatti e la violazione della disciplina edilizia e paesaggistica, poiché l'ordinanza di demolizione si fondava sulla concorrente mancanza del titolo edilizio e del titolo paesaggistico. Il condominio ha sostenuto che l'ingiunzione fosse stata ritenuta illegittima o comunque giustificata soltanto per la mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, che il cancello rientrasse nell'edilizia libera e che non esistessero termini perentori per la presentazione dell'istanza paesaggistica. In appello il condominio ha inoltre presentato un'istanza di accertamento di conformità edilizia ai sensi dell'art. 36-bis del d.P.R. 380/2001.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. Ha ritenuto che l'obbligo generale di provvedere previsto dall'art. 2 della l. 241/1990 costituisca una garanzia sostanziale e sussista solo quando il provvedimento richiesto sia idoneo a incidere utilmente sulla posizione giuridica dell'istante. Nel caso concreto, l'ordinanza di demolizione era divenuta definitiva dopo il rigetto delle precedenti impugnazioni e si fondava sulla mancanza sia del permesso di costruire sia del titolo paesaggistico. Poiché il condominio non aveva richiesto né ottenuto nei termini l'accertamento di conformità edilizia ex art. 36 del d.P.R. 380/2001, l'eventuale sola compatibilità paesaggistica non avrebbe potuto impedire l'esecuzione dell'ordine di ripristino. I titoli edilizio e paesaggistico operano su piani distinti e autonomi, ma sono entrambi necessari alla legittimità dell'intervento; pertanto, la sanatoria paesaggistica isolatamente considerata era priva di utilità giuridicamente apprezzabile e il Comune non aveva l'obbligo di pronunciarsi. Il passaggio della precedente sentenza del TAR secondo cui il cancello non sembrava presentare caratteristiche di nuova costruzione è stato qualificato come obiter dictum, non coperto dal giudicato, perché formulato dubitativamente, non approfondito dal giudice e non necessario alla decisione. Anche la successiva istanza ex art. 36-bis d.P.R. 380/2001 è stata ritenuta inidonea a incidere sugli effetti ormai consolidati dell'ordine di demolizione. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per l'assoluta novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 2 l. 241/1990

  L'obbligo di concludere il procedimento non opera in senso meramente formale, ma sussiste solo quando la determinazione amministrativa richiesta sia idonea a incidere utilmente su una posizione giuridica qualificata e differenziata del richiedente.

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  La compatibilità paesaggistica non può essere utilmente valutata, rispetto a un'opera già colpita da un ordine di demolizione definitivo, quando manca comunque il titolo edilizio necessario a legittimare l'intervento.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  L'accertamento di conformità edilizia deve essere richiesto entro novanta giorni dall'ordinanza di demolizione, in forza del rinvio all'art. 31, comma 3, e la mancata richiesta o concessione nel termine impedisce di attribuire utilità alla sola sanatoria paesaggistica.

• art. 31, comma 3, d.P.R. 380/2001

  Il termine di novanta giorni decorre dall'ordinanza di demolizione per la richiesta dell'accertamento di conformità edilizia richiamato dall'art. 36.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  La presentazione sopravvenuta dell'istanza di accertamento di conformità non incide sugli effetti dell'ordine di demolizione ormai consolidati.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Sono ammissibili in appello i documenti sopravvenuti rispetto alla sentenza di primo grado e, per tale ragione, non producibili anteriormente.

Massime di principio

• L'obbligo dell'amministrazione di provvedere su un'istanza privata, previsto dall'art. 2 della l. 241/1990, sussiste solo quando il provvedimento richiesto possa incidere in modo giuridicamente apprezzabile sulla posizione dell'istante; non sussiste quando l'eventuale determinazione sia radicalmente priva di utilità pratica e giuridica.
• I titoli edilizio e paesaggistico operano su piani distinti e autonomi, ma sono entrambi necessari per la legittimità di un intervento realizzato in area vincolata; il conseguimento della sola sanatoria paesaggistica non può impedire l'esecuzione di un ordine di demolizione fondato anche sulla mancanza del titolo edilizio.
• Quando un'ordinanza di demolizione sia divenuta definitiva e non sia stato richiesto o ottenuto nei termini l'accertamento di conformità edilizia, l'eventuale successiva compatibilità paesaggistica dell'opera è priva di utilità giuridicamente apprezzabile e l'amministrazione non è obbligata a pronunciarsi sulla relativa istanza.
• Le affermazioni contenute nella motivazione di una sentenza non funzionali alla decisione, formulate in termini dubitativi e non oggetto di una statuizione necessaria, costituiscono obiter dicta e non sono coperte dal giudicato.
• La successiva presentazione di un'istanza di accertamento di conformità edilizia non è idonea, di per sé, a incidere sugli effetti di un ordine di demolizione già consolidati.

Come è indicizzato