Sentenza n. 2851/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

L'appellante contestava il rigetto del ricorso contro il silenzio-diniego formatosi, ai sensi dell'art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001, sull'istanza di accertamento di conformità presentata nel 2019. Con il primo motivo deduceva la violazione degli artt. 2 e 3 l. 241/1990 e del giusto procedimento, lamentando la mancata adozione di un provvedimento espresso e la mancata comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990. Con il secondo motivo sosteneva che le opere rientrassero nella parziale difformità disciplinata dall'art. 34 d.P.R. 380/2001, invocando anche la fiscalizzazione dell'abuso, contestando il rilievo attribuito a un parere della Commissione edilizia del 2008 e affermando la compatibilità dell'intervento con la disciplina paesaggistica. Con il terzo motivo deduceva la sussistenza della conformità urbanistica e la riconducibilità dell'intervento alla ristrutturazione edilizia, dichiarandosi disponibile a demolire alcune porzioni per rientrare nei limiti volumetrici. Con il quarto motivo prospettava l'illegittimità derivata degli atti impugnati dalla precedente sentenza che aveva annullato l'acquisizione gratuita dell'immobile al patrimonio comunale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto infondato il primo motivo perché il silenzio formatosi sull'istanza ex art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001 costituisce un silenzio-diniego tipico, equiparato a un provvedimento tacito di rigetto, da impugnare nei termini decadenziali. Tale atto, perfezionandosi ope legis senza una fase ordinaria di istruttoria e valutazione, non è censurabile per difetto di motivazione né per vizi procedimentali, inclusa la mancata comunicazione del preavviso di rigetto; è contestabile esclusivamente sotto il profilo della non conformità urbanistico-edilizia dell'intervento. Ha respinto il secondo motivo rilevando che la fiscalizzazione prevista dall'art. 34 d.P.R. 380/2001 rileva soltanto nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione, quando sia accertata tecnicamente l'impossibilità di demolire senza compromettere la parte legittima, e non incide sulla validità dell'ordine repressivo né sull'istanza di accertamento di conformità. Il parere della Commissione edilizia del 2008 è stato ritenuto meramente consultivo e irrilevante ai fini della verifica della conformità, che deve essere effettuata secondo la disciplina vigente al momento della realizzazione e della domanda. Anche la compatibilità paesaggistica invocata non può supplire alla mancanza della doppia conformità urbanistica. Ha respinto il terzo motivo perché l'accertamento di conformità ex art. 36 richiede la doppia conformità dell'intervento, sia alla disciplina vigente al momento della realizzazione sia a quella vigente al momento della domanda, requisito non dimostrato dall'appellante. La disponibilità a demolire alcune parti dell'edificio non rileva, poiché la conformità deve essere valutata rispetto all'opera già realizzata. Inoltre, la diversa localizzazione, la modifica della sagoma e l'ampliamento non consentito escludono la qualificazione dell'intervento come ristrutturazione edilizia, che presuppone la conservazione o fedele ricostruzione della volumetria preesistente. Ha infine respinto il quarto motivo, poiché l'annullamento della precedente acquisizione gratuita non aveva inciso sull'ordine di demolizione né sulla disciplina della sanatoria e non determinava alcuna illegittimità derivata del silenzio-diniego. Le spese del grado sono state integralmente compensate per la complessità e non univocità della fattispecie.

Norme richiamate

• art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001

  decorso il termine di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza senza che il Comune si sia pronunciato, si forma un silenzio-diniego tipico

  Il silenzio sull'istanza di accertamento di conformità costituisce un provvedimento tacito di rigetto, da impugnare nei termini decadenziali; non sono deducibili vizi procedimentali o formali, ma soltanto profili relativi alla non conformità urbanistico-edilizia dell'intervento.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto non è dovuto in relazione al silenzio-diniego tipico ex art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001, poiché esso si forma ope legis senza una fase istruttoria ordinaria.

• artt. 2 e 3 l. 241/1990

  Gli obblighi generali di conclusione espressa e motivazione non consentono di censurare il silenzio-diniego tipico per mancata adozione di un atto espresso o per difetto di motivazione, quando la legge ne prevede la formazione tacita.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La fiscalizzazione dell'abuso ha natura eccezionale e rileva soltanto nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione, previa motivata verifica tecnica dell'impossibilità di demolire senza compromettere la parte legittima dell'edificio.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  L'accertamento di conformità richiede la doppia conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione della domanda; la valutazione riguarda l'opera effettivamente realizzata.

• art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001

  La ristrutturazione edilizia presuppone la conservazione della volumetria preesistente o la sua fedele ricostruzione; diversa localizzazione, modifica della sagoma e ampliamento non consentito sono incompatibili con tale qualificazione.

• art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004

  La compatibilità paesaggistica non è idonea a superare la mancanza della doppia conformità urbanistica richiesta dall'art. 36 d.P.R. 380/2001.

Massime di principio

• Il silenzio formatosi decorso il termine previsto dall'art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001 sull'istanza di accertamento di conformità è un silenzio-diniego tipico, equiparato a un provvedimento tacito di rigetto e soggetto a impugnazione nei termini decadenziali.
• Il silenzio-diniego tipico sull'istanza di accertamento di conformità non è censurabile per difetto di motivazione o per vizi procedimentali, inclusa la mancata comunicazione del preavviso di rigetto, poiché si perfeziona ope legis senza una fase istruttoria ordinaria; sono deducibili i soli profili sostanziali relativi alla conformità urbanistico-edilizia dell'intervento.
• La fiscalizzazione dell'abuso prevista dall'art. 34 d.P.R. 380/2001 è valutabile esclusivamente nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione, mediante motivato accertamento tecnico dell'impossibilità di demolire senza compromettere la parte legittima dell'opera, e non costituisce un presupposto dell'accertamento di conformità ex art. 36.
• L'accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001 richiede la doppia conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia al momento della domanda; la conformità deve essere verificata con riferimento all'opera già realizzata e non a modifiche future o a demolizioni soltanto prospettate dal richiedente.
• La qualificazione di un intervento come ristrutturazione edilizia è incompatibile con la diversa localizzazione del fabbricato, la modifica della sagoma e un ampliamento non consentito, quando tali elementi comportino il superamento della volumetria preesistente o una ricostruzione non fedele.
• L'annullamento di un atto di acquisizione gratuita al patrimonio comunale non determina illegittimità derivata del silenzio-diniego sull'istanza di sanatoria quando l'atto annullato non costituisca presupposto necessario della valutazione di conformità urbanistico-edilizia.

Come è indicizzato