Sentenza n. 4935/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante ha contestato la sentenza del TAR Sardegna che aveva respinto il ricorso contro l'aggiudicazione. I motivi d'appello hanno dedotto error in iudicando, violazione dell'art. 11 del d.lgs. 36/2023, violazione dell'art. 100 del d.lgs. 36/2023, violazione dell'art. 7.2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere. La questione centrale riguardava la valutazione di equivalenza delle tutele economiche e normative prevista dall'art. 11 del d.lgs. 36/2023, poiché l'aggiudicataria applicava un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla stazione appaltante. Per colmare il divario economico rispetto al contratto indicato nella lex specialis, l'aggiudicataria aveva previsto unilateralmente un'indennità aggiuntiva o superminimo non assorbibile, senza confronto preventivo con le organizzazioni sindacali. L'appellante ha sostenuto che tale impegno non potesse integrare le tutele equivalenti richieste dalla legge e ha chiesto l'annullamento dell'aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto, il subentro oppure, in subordine, il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR. Ha ritenuto illegittimo il giudizio di equivalenza compiuto dalla stazione appaltante. L'art. 11 del d.lgs. 36/2023 consente all'operatore economico di applicare un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla stazione appaltante soltanto se tale contratto garantisce ai dipendenti le stesse tutele. Le tutele devono risultare dal contratto collettivo posto a confronto e non possono essere integrate da un impegno unilaterale dell'offerente, anche se vincolante nei confronti della stazione appaltante. Il superminimo o l'indennità aggiuntiva rimessa alla libertà negoziale del datore di lavoro non offre, infatti, una garanzia ex ante e non coinvolge le organizzazioni sindacali nella verifica dell'equivalenza. Poiché l'indennità di Vosma era stata prevista motu proprio e senza confronto sindacale, il giudizio di equivalenza risultava viziato. Il Collegio ha quindi annullato l'aggiudicazione. Ha dichiarato l'inefficacia del contratto e disposto il subentro dell'appellante, ma soltanto dal giorno successivo alla chiusura della stagione balneare 2026, ritenendo che le esigenze connesse alla stagione in corso ostassero al subentro immediato. Le spese di lite sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 11, commi 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente

  La scelta del contratto collettivo spetta alla stazione appaltante, ma l'operatore economico può applicare un contratto diverso se le stesse tutele sono garantite dal contratto collettivo applicato. L'equivalenza deve essere verificata ponendo a confronto i due contratti collettivi e non può essere assicurata mediante una dichiarazione o un'indennità unilateralmente prevista dall'offerente.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale parametro di censura dell'appellante; il testo non esplicita una specifica interpretazione autonoma della disposizione.

• art. 4 dell'Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023

  Richiamato con riferimento alla possibile previsione di un'ulteriore indennità non assorbibile; tale previsione unilaterale non è stata ritenuta idonea ad assicurare l'equivalenza delle tutele ai sensi dell'art. 11 del Codice.

• art. 41 Cost.

  La libertà di iniziativa economica e il potere organizzativo datoriale giustificano il margine di scelta dell'operatore economico quanto al contratto collettivo applicabile, purché non comportino una riduzione delle tutele dei lavoratori.

Massime di principio

• Ai sensi dell'art. 11, comma 3, del d.lgs. 36/2023, l'operatore economico può applicare un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla stazione appaltante soltanto quando le stesse tutele economiche e normative risultino garantite dal contratto collettivo applicato.
• La verifica dell'equivalenza delle tutele deve avere come termine di confronto i due contratti collettivi: quello indicato dalla stazione appaltante e quello applicato dall'operatore economico. Non è richiesta una perfetta identità tra i contratti, ma le tutele equivalenti devono essere contenute nella disciplina collettiva oggetto di comparazione.
• Un'indennità aggiuntiva, un superminimo o un altro beneficio economico previsto unilateralmente dall'offerente non può integrare ex ante le tutele equivalenti richieste dall'art. 11 del d.lgs. 36/2023, anche se l'impegno è dichiarato vincolante verso la stazione appaltante.
• La previsione unilaterale di un'indennità non consente il preventivo coinvolgimento delle organizzazioni sindacali e non offre una garanzia contrattuale collettiva sufficientemente stabile per i lavoratori impiegati nell'esecuzione della commessa; pertanto, non può fondare il giudizio di equivalenza.
• Quando l'annullamento dell'aggiudicazione incide su un contratto relativo a servizi connessi a una stagione temporanea, il giudice può differire il subentro dell'impresa ricorrente a un momento successivo alla conclusione della stagione in corso, per ragioni di opportunità organizzativa e continuità del servizio.

Come è indicizzato