Sentenza n. 3111/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La gara, indetta con procedura aperta e criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva requisiti generali e speciali di partecipazione, nonché la possibilità di ricorrere all'avvalimento anche per migliorare l'offerta. L'aggiudicataria Safety21 aveva utilizzato due imprese ausiliarie in avvalimento premiale puro: una per valorizzare l'esperienza nel recupero crediti da pedaggio e una per l'iscrizione a UNIREC, ottenendo complessivamente sei punti nell'offerta tecnica. Il RUP aveva verificato in capo alle ausiliarie i requisiti generali e i soli requisiti premiali oggetto dei contratti di avvalimento, senza verificare anche i requisiti speciali di idoneità professionale richiesti dalla lex specialis. La seconda classificata Nivi aveva impugnato l'aggiudicazione. Il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo necessario verificare anche i requisiti speciali delle ausiliarie. In appello Safety21 ha dedotto: l'inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione del bando-tipo ANAC e difetto di interesse; l'erronea valutazione del TAR; la violazione dell'art. 104 del d.lgs. 36/2023, dell'art. 63 della direttiva 2014/24/UE e del bando-tipo ANAC. L'appellante ha sostenuto che le ausiliarie dovessero possedere soltanto i requisiti specificamente prestati per migliorare l'offerta tecnica, contestando in particolare l'estensione dell'obbligo alla licenza di pubblica sicurezza prevista dal TULPS. Ha inoltre prospettato un contrasto tra la disciplina nazionale e quella eurounitaria e chiesto, in subordine, la disapplicazione della norma interna o il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la decisione del TAR. Ha escluso l'inammissibilità del ricorso originario: Nivi non contestava la legittimità della clausola del disciplinare sull'avvalimento premiale, né doveva impugnare il bando-tipo ANAC, ma denunciava la concreta violazione dell'art. 104 del d.lgs. 36/2023 nella verifica dei requisiti delle ausiliarie. Nel merito, il Collegio ha ritenuto che l'art. 104, comma 4, lett. b), imponendo all'ausiliaria di dichiarare il possesso dei requisiti di cui all'art. 100 per servizi e forniture, utilizzi una formula assoluta e non distingua tra avvalimento necessario e avvalimento premiale. Ne consegue che l'ausiliaria deve possedere e dichiarare anche i requisiti di idoneità professionale, oltre ai requisiti specificamente oggetto del prestito, e la stazione appaltante deve verificarli. Il requisito deve essere effettivo e coerente con l'esperienza o la qualificazione prestata. Quanto all'ausiliaria svedese, il Collegio ha rilevato che non era stata fornita prova del possesso di un titolo abilitativo equivalente alla licenza italiana di pubblica sicurezza; l'autorizzazione ministeriale prodotta non era equiparabile alla licenza prevista dal TULPS. È stata respinta anche la censura fondata sull'art. 63 della direttiva 2014/24/UE: la disposizione europea impone la verifica dei pertinenti criteri di selezione e non limita tale verifica ai soli requisiti oggetto del prestito. Il Collegio ha inoltre evidenziato che l'avvalimento premiale non è formalmente previsto dalle direttive europee e costituisce un'estensione nazionale dell'istituto, da interpretare in modo da garantirne la serietà e da evitare che sia utilizzato per ottenere un mero vantaggio nel punteggio senza una reale qualificazione dell'offerta. Le spese del grado sono state integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 14, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa della procedura aperta di gara in relazione all'importo dell'affidamento.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale disciplina della procedura aperta.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Prevede il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa utilizzato nella gara.

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Richiamato per l'individuazione del contratto collettivo di riferimento.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  I requisiti di ordine speciale sono: a) l'idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali.

  I requisiti di ordine speciale comprendono anche l'idoneità professionale; tale requisito rientra tra quelli che l'ausiliaria deve possedere e dichiarare.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L'impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante di essere in possesso dei requisiti di cui all'articolo 100 per i servizi e le forniture.

  L'obbligo dichiarativo dell'ausiliaria è formulato in termini assoluti e si applica anche all'avvalimento premiale; comprende tutti i requisiti speciali pertinenti, inclusa l'idoneità professionale.

• art. 104, comma 4, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Dichiarare alla stazione appaltante di essere in possesso dei requisiti di cui all'articolo 100 per i servizi e le forniture.

  La disposizione impone all'ausiliaria di possedere e dichiarare i requisiti di cui all'art. 100 anche quando l'avvalimento è utilizzato per migliorare l'offerta tecnica.

• art. 222, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base del potere dell'ANAC di adottare bandi-tipo.

• art. 83, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Successivamente all'adozione da parte dell'ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.

  Il bando-tipo costituisce parametro per la redazione degli atti di gara, ma la controversia sull'errata applicazione della disciplina legale dell'avvalimento non richiede l'impugnazione del bando-tipo.

• art. 63 direttiva 2014/24/UE

  L'amministrazione aggiudicatrice verifica [...] se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione.

  La disposizione non limita la verifica ai soli requisiti materialmente prestati, né impedisce alla disciplina nazionale di richiedere il possesso dei requisiti speciali pertinenti anche nell'avvalimento premiale.

• art. 115 r.d. 773/1931 (TULPS)

  Richiamato in relazione alla licenza di pubblica sicurezza per l'attività di recupero crediti stragiudiziale; il Collegio ha rilevato che l'autorizzazione prodotta non era equiparabile a tale licenza.

• art. 52 TFUE

  Richiamato per la possibilità di deroghe alla libera prestazione dei servizi fondate su ragioni di ordine pubblico e pubblica sicurezza.

Massime di principio

• Nel ricorso contro l'aggiudicazione, quando si contesta non la clausola della lex specialis che ammette l'avvalimento premiale, ma l'erronea applicazione della disciplina legale dell'istituto nella verifica dei requisiti dell'ausiliaria, non è necessaria l'impugnazione del bando-tipo ANAC né la notifica del ricorso all'ANAC.
• L'art. 104, comma 4, lett. b), del d.lgs. 36/2023, letto insieme all'art. 100, impone all'impresa ausiliaria di possedere e dichiarare i pertinenti requisiti di ordine speciale, inclusa l'idoneità professionale, senza distinguere tra avvalimento necessario e avvalimento premiale.
• La stazione appaltante deve verificare in capo all'impresa ausiliaria il possesso dei requisiti speciali pertinenti anche quando l'avvalimento è utilizzato esclusivamente per ottenere un punteggio aggiuntivo nell'offerta tecnica e l'ausiliaria non esegue materialmente le prestazioni contrattuali.
• L'esperienza o la qualificazione prestata mediante avvalimento deve essere effettiva e acquisita nel rispetto della normativa di settore; quando l'attività richiede un titolo abilitativo, l'ausiliaria deve dimostrare il possesso della licenza prescritta o di un titolo estero effettivamente equivalente.
• L'art. 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, riferendosi ai pertinenti criteri di selezione, non impone una limitazione della verifica dell'ausiliaria ai soli requisiti puntualmente oggetto del prestito e non osta alla disciplina nazionale che richiede anche i requisiti di idoneità professionale pertinenti.
• L'avvalimento premiale, quale figura non formalmente prevista dalle direttive europee, non può essere utilizzato come mero strumento per aumentare il punteggio senza una reale e seria qualificazione dell'offerta.

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