Sentenza n. 14614/2026 - Roma, Sezione 4T

Esito

La controversia

La società ricorrente ha impugnato l’irrogazione di penali per complessivi euro 122.194,66, deducendo, in primo luogo, la violazione della disciplina sulle sanzioni amministrative e dei principi di legalità, colpevolezza, irretroattività e tempestività della contestazione, nonché la mancata prova del danno. Ha contestato, inoltre, la determinazione direttoriale del 16 marzo 2021, sostenendo che i criteri di quantificazione fossero sproporzionati, non adeguatamente correlati alla gravità concreta degli inadempimenti e applicati senza considerare elementi idonei a ridurre la responsabilità del concessionario. Con il terzo motivo ha lamentato il difetto di motivazione e la mancata considerazione delle osservazioni difensive relative a uno dei livelli di servizio. Con il quarto motivo ha contestato il criterio di calcolo della penale relativa all’integrità dei software VLT, sostenendo che la soglia del 50% dovesse essere considerata come franchigia e che la penale potesse riguardare soltanto gli apparecchi eccedenti tale soglia. Con il quinto e il sesto motivo ha dedotto la violazione degli obblighi di trasparenza, collaborazione e prova dell’inadempimento, lamentando il rifiuto dell’Amministrazione di fornire la documentazione e i dati posti a fondamento delle contestazioni.

La decisione

Il ricorso è stato parzialmente accolto. Il TAR ha qualificato le penali previste dalla convenzione come penali contrattuali, aventi funzione di predeterminazione forfettaria del risarcimento da inadempimento, e non come sanzioni amministrative. Ne consegue l’inapplicabilità della l. 689/1981 e dei relativi principi in tema di legalità, irretroattività, colpevolezza e contestazione immediata. Sono state respinte le censure contro la ragionevolezza generale dei criteri di quantificazione stabiliti dalla determinazione del 2021, ritenuti fondati su elementi obiettivi quali l’annualità e la recidiva. È stata tuttavia riconosciuta l’eccessività manifesta dell’importo complessivo, in ragione della notevole distanza temporale tra gli inadempimenti e l’irrogazione e dell’applicazione di criteri sopravvenuti, non conoscibili ex ante dal concessionario. Il giudice ha quindi esercitato il potere di riduzione della penale ex art. 1384 c.c., ritenendo applicabile il minimo previsto dalla convenzione e dall’Allegato 2 per ciascuna fattispecie. È stato inoltre accolto il motivo relativo al livello di servizio sull’integrità dei software VLT: la penale può essere applicata solo agli apparecchi eccedenti la soglia convenzionale del 50%, non a tutti gli apparecchi interessati dal disservizio. Sono stati respinti il motivo sul difetto di motivazione, poiché ADM aveva riscontrato sinteticamente le osservazioni difensive, e i motivi relativi all’onere della prova e alla mancata ostensione dei dati, poiché l’Amministrazione aveva allegato i disservizi e i dati erano conoscibili e conservabili dal concessionario nell’area riservata. Il provvedimento impugnato è stato annullato, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 1, comma 78, lett. b), punto 23, l. 220/2010

  le convenzioni accessive alle concessioni di gioco devono prevedere un regime sanzionatorio costituito da penali da irrogare in caso di inadempimento degli obblighi concessori

  La disposizione, pur utilizzando il termine sanzioni, prevede penali contrattuali per gli inadempimenti del concessionario e non sanzioni amministrative in senso proprio.

• art. 30 della Convenzione di concessione

  le penali sono a titolo di sanzioni previste dall’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 25, della Legge 13 dicembre 2010, n. 220 e successive modificazioni ed integrazioni e si riferiscono all’inadempimento, imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa

  La clausola disciplina penali contrattuali collegate all’inadempimento delle prestazioni concessorie e alla loro imputabilità.

• Allegato 2 alla Convenzione di concessione, art. 2, punto 2

  Si ha inosservanza ... quando, per un numero superiore al 50% degli apparecchi videoterminali ... non è stata riscontrata l’integrità del software. In tal caso, è applicata una penale ... per ogni apparecchio videoterminale per il quale è stata verificata l’inosservanza del livello di servizio

  La penale è applicabile esclusivamente agli apparecchi che eccedono la soglia del 50% e non agli apparecchi ricompresi nella soglia stessa.

• art. 1382 c.c.

  La penale contrattuale predetermina forfettariamente il risarcimento dovuto per l’inadempimento ed esonera il creditore dalla prova dell’an e del quantum del danno.

• art. 1384 c.c.

  Il giudice può ridurre equitativamente la penale manifestamente eccessiva, valutando anche l’interesse del creditore all’adempimento.

• art. 1218 c.c.

  Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile

  Nel rapporto contrattuale il creditore deve allegare l’inadempimento, mentre il debitore deve fornire la prova liberatoria dell’impossibilità non imputabile.

• art. 2697 c.c.

  La regola generale dell’onere della prova è coordinata, in materia di inadempimento contrattuale, con il regime previsto dall’art. 1218 c.c.

• art. 1223 c.c.

  La penale contrattuale opera in deroga alla riparazione integrale del danno, mediante predeterminazione forfettaria dell’importo dovuto.

• art. 1455 c.c.

  La gravità dell’inadempimento costituisce un parametro coerente con la disciplina civilistica dei contratti a prestazioni corrispettive.

• art. 1, par. 2, Determinazione direttoriale prot. 81362/RU del 16 marzo 2021

  Consente la riduzione della penale e impone di considerare gli elementi che attenuano la responsabilità del concessionario, fino all’applicazione della misura minima.

• art. 30, comma 6, della Convenzione di concessione

  Prevede un limite quantitativo annuale delle penali, ma non stabilisce un termine per la loro applicazione.

Massime di principio

• Le penali previste da una convenzione di concessione per l’inadempimento di livelli di servizio hanno natura contrattuale, anche quando la legge o la convenzione le qualifichino impropriamente come sanzioni; esse costituiscono predeterminazione forfettaria del risarcimento e non sono soggette alla disciplina generale delle sanzioni amministrative di cui alla l. 689/1981.
• La penale contrattuale può essere determinata mediante criteri generali e predeterminati fondati su elementi obiettivi, quali l’annualità dell’inadempimento e la recidiva, purché il sistema non sia manifestamente irragionevole e consenta di correlare l’importo alla gravità presunta dell’inadempimento.
• Il giudice amministrativo, quando conosce di una controversia relativa a penali contrattuali inserite in una concessione, può esercitare d’ufficio il potere di riduzione previsto dall’art. 1384 c.c. qualora l’importo risulti manifestamente eccessivo rispetto alle circostanze concrete e all’interesse del concedente all’adempimento.
• L’applicazione retroattiva di criteri sopravvenuti di quantificazione delle penali e la notevole distanza temporale tra l’inadempimento e l’irrogazione possono concorrere a rendere manifestamente eccessiva la penale, giustificandone la riduzione ai minimi previsti dalla disciplina convenzionale originaria.
• Quando una clausola convenzionale prevede una penale soltanto per gli apparecchi o le prestazioni che eccedono una determinata soglia di disservizio, la penale può essere calcolata esclusivamente sulla parte eccedente la soglia e non sull’intero insieme degli apparecchi o delle prestazioni coinvolte.
• In materia di inadempimento contrattuale, il creditore deve allegare la fonte del rapporto e l’inadempimento, mentre il debitore deve provare l’adempimento o l’impossibilità della prestazione per causa non imputabile; il creditore non deve inoltre provare il danno quando sia prevista una clausola penale.

Come è indicizzato