Sentenza n. 563/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la delibera di indizione e gli atti di gara deducendo, con il ricorso principale, violazione, falsa applicazione ed elusione del giudicato formatosi sulle precedenti pronunce relative all’affidamento dei servizi di elisoccorso, nonché travisamento dei presupposti, eccesso di potere, sviamento, carenza di potere, irragionevolezza e incongruità. In particolare, ha contestato: l’indizione di una gara per il servizio H24 presso la base di Caiolo, anziché per le sole ore notturne ulteriori rispetto al servizio già svolto; l’estensione della gara al servizio H24 presso la base di Brescia; la durata novennale dell’affidamento, ritenuta incompatibile con la convenzione già stipulata; e il riferimento della nuova delibera a una precedente delibera ormai dichiarata nulla. Con motivi aggiunti propri ha dedotto l’illegittimità della lex specialis per l’impossibilità di formulare un’offerta remunerativa, lamentando in particolare l’insufficienza della base d’asta rispetto ai costi della flotta, del personale, della logistica, dello start-up, del carburante, dei materiali, delle manutenzioni, delle assicurazioni, dei costi generali e dell’inflazione. ARIA ha eccepito il difetto di legittimazione passiva; le altre parti hanno contestato l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso. Il TAR ha rilevato d’ufficio che il gravame cumulava una domanda di ottemperanza, relativa alla violazione o elusione del giudicato, con una domanda di annullamento per vizi propri degli atti di gara, davanti a un giudice competente soltanto per la cognizione ordinaria.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva di ARIA, ritenendo che la società avesse avuto un ruolo qualificato nel procedimento controverso e potesse fornire un contributo rilevante alla definizione del thema decidendum. Ha tuttavia dichiarato inammissibile l’intero gravame per difetto di competenza funzionale e per irrituale cumulo di domande. Il giudice competente a conoscere della violazione o elusione del giudicato era il Consiglio di Stato, poiché la sentenza d’appello n. 3180/2025 aveva riformato la precedente pronuncia del TAR in materia di ottemperanza e aveva dichiarato la nullità degli atti impugnati. Il parametro conformativo rilevante per la nuova delibera era pertanto costituito dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3180/2025, non dalla precedente sentenza del TAR n. 2606/2021. La domanda di annullamento e quella di nullità per violazione del giudicato non potevano essere cumulate davanti al TAR, essendo attribuite a giudici diversi: il Consiglio di Stato in sede di ottemperanza per la nullità da violazione o elusione del giudicato e il TAR in sede di cognizione per i vizi ordinari di legittimità. Secondo il Collegio, il giudice della cognizione non poteva né esaminare la domanda di ottemperanza né disporre la conversione o la riassunzione, attività riservata al giudice dell’ottemperanza. L’irrituale instaurazione del rapporto processuale costituiva un difetto originario e non sanabile del presupposto processuale, rilevabile d’ufficio e riferibile all’intero gravame, anche se le domande erano state veicolate mediante ricorso principale e motivi aggiunti. Il TAR ha inoltre precisato, per completezza, che le censure di merito sui costi della flotta erano infondate, poiché la lex specialis non imponeva di considerare due elicotteri di backup per ciascun lotto e consentiva l’utilizzo di un unico elicottero per entrambi i lotti. Le ulteriori contestazioni sui costi erano generiche e non adeguatamente comprovate. Le spese sono state compensate per la complessità del contenzioso.

Norme richiamate

• art. 14, comma 3, c.p.a.

  La competenza è funzionalmente inderogabile altresì per i giudizi di cui agli articoli 113 e 119, nonché per ogni altro giudizio per il quale la legge o il presente codice individuino il giudice competente con criteri diversi da quelli di cui all'articolo 13.

  La competenza funzionale nei giudizi di ottemperanza è inderogabile e non può essere modificata dalla scelta processuale delle parti.

• art. 32 c.p.a.

  Il cumulo di domande è ammissibile soltanto quando le domande siano proponibili davanti allo stesso giudice competente; non è consentito cumulare davanti al TAR una domanda di ottemperanza spettante al Consiglio di Stato e una domanda ordinaria di annullamento.

• art. 35, comma 2, lett. b), c.p.a.

  L’irrituale proposizione di domande davanti a un giudice privo della competenza funzionale determina l’inammissibilità del gravame.

• art. 113, comma 1, c.p.a.

  Il ricorso si propone, nel caso di cui all'articolo 112, comma 2, lettere a) e b), al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; la competenza è del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado.

  Quando la sentenza di primo grado è stata riformata in appello sotto il profilo dispositivo, la competenza sull’ottemperanza spetta al giudice d’appello.

• art. 114 c.p.a.

  La violazione o elusione del giudicato deve essere fatta valere davanti al giudice competente in sede di ottemperanza; nel caso esaminato, tale giudice era il Consiglio di Stato.

• art. 21-septies l. 241/1990

  La violazione o elusione del giudicato integra una causa di nullità dell’atto, la cui cognizione spetta al giudice dell’ottemperanza.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Il giudice può sottoporre alle parti una questione rilevata d’ufficio, come avvenuto per l’inammissibilità derivante dal difetto di competenza funzionale e dal cumulo irrituale delle domande.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  La gara era stata indetta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la norma non è stata oggetto della ratio decidendi sull’inammissibilità.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura era stata indetta come procedura aperta ai sensi dell’art. 71; la norma non è stata oggetto della decisione di rito.

Massime di principio

• Quando una sentenza di primo grado è stata riformata in appello con modifica del dispositivo o dell’assetto conformativo, il giudicato rilevante per valutare gli atti successivamente adottati dall’amministrazione è quello risultante dalla pronuncia d’appello; la competenza sull’eventuale violazione o elusione spetta al giudice d’appello in sede di ottemperanza.
• La domanda diretta ad accertare la nullità di un atto per violazione o elusione del giudicato deve essere proposta con il giudizio di ottemperanza davanti al giudice competente ai sensi degli artt. 113 e 114 c.p.a.; non può essere trasformata autonomamente in una domanda di annullamento per illegittimità ordinaria davanti al TAR.
• Il cumulo, davanti al giudice della cognizione, di una domanda di annullamento per vizi propri dell’atto e di una domanda di nullità per violazione o elusione del giudicato è inammissibile quando le due domande appartengono alla competenza funzionale di giudici diversi.
• L’inammissibilità derivante dall’originaria instaurazione del giudizio con rito o davanti a un giudice non competente costituisce un vizio del presupposto processuale, rilevabile d’ufficio e non sanabile mediante il successivo comportamento processuale delle parti; essa investe l’intero gravame cumulativo.
• Il giudicato amministrativo ha formazione progressiva e deve essere ricostruito considerando l’insieme delle pronunce intervenute nel successivo sviluppo dell’azione amministrativa e del contenzioso di ottemperanza; tuttavia, ogni contestazione di violazione o elusione deve essere proposta nella sede processuale competente.
• Il principio del doppio grado di giudizio non garantisce che ogni questione sia esaminata nel merito in due gradi, ma richiede che, quando previsto, alla decisione del TAR sia assicurato il rimedio dell’appello e che la causa sia esaminata in primo grado davanti al giudice competente.

Come è indicizzato