Sentenza n. 622/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

La cooperativa, iscritta all'Albo regionale delle istituzioni assistenziali ai sensi della L.R. 22/1986 e autorizzata dalla Regione Siciliana alla gestione delle strutture, ha impugnato il diniego comunale fondato sulla valutazione della situazione sociale del territorio, caratterizzata secondo il Comune da devianza minorile, evasione scolastica e uso e traffico di stupefacenti. Ha dedotto, in primo luogo, la violazione dell'art. 13 L.R. 7/2019 per omessa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza; in secondo luogo, la violazione dell'art. 3 L.R. 7/2019 e l'eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; in terzo luogo, la violazione dell'art. 1 L.R. 22/1986, dell'art. 1 L. 328/2000, degli artt. 2, 3 e 38 Cost. e del D.P.R.S. 600/2014, nonché l'eccesso di potere per mancata corrispondenza all'interesse pubblico; infine, l'eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta, in ragione del contrasto tra il diniego e il precedente parere positivo del Comune reso nel procedimento regionale di autorizzazione. Il Comune ha sostenuto che non vi fosse obbligo di stipulare la convenzione, che il contenuto dell'atto non sarebbe cambiato dopo la partecipazione procedimentale e che il precedente parere riguardasse soltanto i requisiti strutturali degli immobili.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso per l'assorbente fondatezza del primo motivo e ha annullato il diniego, facendo salve le ulteriori determinazioni dell'Amministrazione. Ha rilevato che l'art. 20 L.R. 22/1986 attribuisce ai Comuni una facoltà discrezionale, e non un obbligo, di stipulare convenzioni con gli enti iscritti all'Albo regionale. Proprio perché il procedimento avviato dall'istanza della cooperativa non aveva natura vincolata, trovavano applicazione l'art. 10-bis L. 241/1990 e l'art. 13 L.R. 7/2019, che impongono la comunicazione preventiva dei motivi ostativi e consentono all'istante di presentare osservazioni. L'omissione del preavviso di rigetto ha leso la garanzia partecipativa, privando la cooperativa della possibilità di interloquire prima dell'adozione del diniego. Il giudice ha escluso l'applicabilità dell'art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990: il primo periodo riguarda soltanto provvedimenti vincolati, mentre, dopo la modifica introdotta dal D.L. 76/2020, la sanatoria processuale non opera per i provvedimenti adottati in violazione dell'art. 10-bis. La motivazione del Comune, basata sull'opportunità di non stipulare la convenzione in considerazione della situazione sociale locale, confermava la natura discrezionale dell'attività. La mera affermazione difensiva secondo cui il contenuto dell'atto non sarebbe mutato non era sufficiente a dimostrare la natura vincolata del potere né a superare la violazione partecipativa. L'accoglimento del motivo procedimentale ha comportato l'assorbimento delle ulteriori censure, che riguardavano il contenuto del diniego. Il procedimento dovrà regredire alla fase precedente, con possibilità per la cooperativa di presentare osservazioni dopo la comunicazione dei motivi ostativi. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 20 L.R. 22/1986

  I comuni singoli od associati, per la realizzazione dei servizi socio-assistenziali, possono stipulare convenzioni con enti iscritti nell'albo regionale previsto dall'art. 26

  La stipula della convenzione è espressione di attività discrezionale del Comune e non costituisce un obbligo per l'amministrazione.

• art. 13 L.R. 7/2019

  Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate di documenti.

  Il preavviso di rigetto è necessario nei procedimenti a istanza di parte non vincolati e assicura la partecipazione dell'interessato prima dell'adozione del provvedimento negativo.

• art. 10-bis L. 241/1990

  La comunicazione dei motivi ostativi si applica al procedimento discrezionale avviato dall'istanza di stipula della convenzione.

• art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990

  La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis

  Il primo periodo della disposizione sui vizi formali non invalidanti riguarda soltanto gli atti vincolati; inoltre, per effetto della modifica normativa richiamata, la sanatoria processuale non è invocabile per la violazione dell'art. 10-bis.

• art. 12, comma 1, lett. i), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla L. 11 settembre 2020, n. 120

  Ha introdotto nell'art. 21-octies L. 241/1990 l'esclusione della sanatoria processuale per i provvedimenti adottati in violazione dell'art. 10-bis.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Richiamato insieme all'art. 92, comma 2, c.p.c. quale base per la compensazione delle spese.

• art. 92, comma 2, c.p.c.

  Ha consentito, in ragione delle peculiarità del giudizio e del suo esito, la compensazione integrale delle spese.

Massime di principio

• La stipula, da parte dei Comuni, di convenzioni per la realizzazione di servizi socio-assistenziali con enti iscritti all'Albo regionale costituisce attività discrezionale quando la legge attribuisce all'amministrazione la mera facoltà di stipulare, senza imporre un obbligo.
• Nei procedimenti a istanza di parte aventi natura discrezionale, l'amministrazione deve comunicare preventivamente i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza e consentire all'interessato di presentare osservazioni prima dell'adozione del provvedimento negativo.
• La violazione dell'obbligo di preavviso di rigetto in un procedimento discrezionale determina l'illegittimità del provvedimento finale e non può essere superata mediante la dimostrazione, svolta soltanto in giudizio, che il contenuto dell'atto sarebbe rimasto invariato.
• Il primo periodo dell'art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990, relativo ai vizi procedimentali non invalidanti quando il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso, si applica esclusivamente ai provvedimenti vincolati; non è quindi utilizzabile per sanare l'omissione partecipativa in un procedimento discrezionale.
• L'annullamento del provvedimento negativo per omesso preavviso di rigetto comporta la regressione del procedimento alla fase partecipativa, con obbligo dell'amministrazione di riadottare la decisione dopo avere consentito all'istante di presentare osservazioni.

Come è indicizzato