Sentenza n. 10059/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la nuova aggiudicazione del lotto 2 di una gara per la gestione di servizi presso un convitto dell’INPS, chiedendo la declaratoria di nullità o, in subordine, l’annullamento degli atti, l’esclusione dell’aggiudicataria, l’aggiudicazione in proprio favore, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, nonché, in via subordinata, il risarcimento del danno. Con il primo motivo ha dedotto la nullità per violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 7224/2025, sostenendo che la stazione appaltante avrebbe accettato giustificazioni sostanzialmente identiche a quelle già ritenute inidonee, senza svolgere la rigorosa istruttoria prescritta dal giudice d’appello. Con il secondo motivo ha dedotto vizi propri della rinnovata verifica di anomalia, tra cui violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 e degli artt. 11 e 108 dello stesso decreto, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, erroneità, illogicità e contraddittorietà della valutazione, anomalia dei costi della manodopera e violazione del CCNL delle cooperative sociali. In particolare, ha contestato l’utilizzo di statistiche provenienti da un soggetto ausiliario applicante un diverso CCNL, il riferimento a un periodo temporale influenzato dalla pandemia, l’inidoneità del campione statistico e la contraddizione tra le statistiche e le buste paga prodotte, dalle quali sarebbe emerso un tasso di assenteismo superiore alla soglia ministeriale e, quindi, l’insostenibilità economica dell’offerta.

La decisione

Il TAR ha esaminato preliminarmente l’eccezione di incompetenza funzionale sollevata dall’INPS e dalla controinteressata. Ha ritenuto che il primo motivo, benché formalmente qualificato come azione autonoma di accertamento della nullità ex art. 31, comma 4, c.p.a., avesse sostanzialmente ad oggetto il controllo sull’esecuzione del giudicato del Consiglio di Stato, poiché chiedeva di verificare se la stazione appaltante avesse rispettato il contenuto conformativo della sentenza n. 7224/2025. La competenza sull’ottemperanza a una sentenza del Consiglio di Stato spetta in via esclusiva e inderogabile al Consiglio di Stato. Il TAR ha inoltre escluso di poter trattenere il secondo motivo, relativo ai vizi propri della riedizione della verifica di anomalia. Tale attività non è stata considerata un procedimento autonomo, ma l’esecuzione del giudicato conformativo, che aveva disposto l’annullamento della precedente aggiudicazione proprio ai fini della riedizione del sub-procedimento e aveva indicato i parametri istruttori da rispettare. La verifica dei vizi propri della nuova valutazione, compresa la correttezza delle giustificazioni relative al divisore orario e alla previdenza complementare, avrebbe quindi richiesto il medesimo accertamento del rispetto del giudicato. Per evitare un doppio e potenzialmente contrastante scrutinio, il giudice dell’ottemperanza deve conoscere unitariamente sia dell’elusione o violazione del giudicato sia dei vizi propri dell’atto adottato in sua esecuzione. Il TAR ha pertanto dichiarato la propria incompetenza funzionale sull’intero ricorso e ha disposto la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato, competente quale giudice dell’ottemperanza. Non ha deciso il merito delle censure sulla verifica di anomalia. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 31, comma 4, c.p.a.

  La qualificazione formale dell’azione come domanda di nullità non determina la competenza quando il contenuto sostanziale della domanda riguarda l’esecuzione di un giudicato.

• art. 21-septies l. 241/1990

  La dedotta nullità per elusione del giudicato rientra nella cognizione del giudice dell’ottemperanza quando l’atto è adottato in esecuzione di una precedente decisione giudiziaria.

• art. 112, comma 1, c.p.a.

  Il giudizio di ottemperanza si propone davanti al giudice che ha emesso il provvedimento; per le sentenze del Consiglio di Stato, la competenza appartiene direttamente al Consiglio di Stato.

• art. 113, comma 1, c.p.a.

  in capo al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta

  La competenza sull’ottemperanza è radicata presso il giudice che ha emesso la decisione da eseguire; per la sentenza del Consiglio di Stato, spetta a quest’ultimo.

• art. 14, comma 3, c.p.a.

  La competenza funzionale del giudice dell’ottemperanza comprende tutte le questioni relative all’esecuzione del giudicato ed è inderogabile.

• art. 114, comma 4, lettera b), c.p.a.

  Il Consiglio di Stato applicherà tale disposizione qualora, nel giudizio di ottemperanza, accerti la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato.

• art. 79 c.p.a.

  La richiesta subordinata di sospensione del giudizio in attesa dell’instaurazione del giudizio di ottemperanza non è stata esaminata, poiché il TAR ha direttamente declinato la propria competenza e trasmesso gli atti.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dalla ricorrente quale parametro della verifica di anomalia, ma il TAR non ne ha esaminato nel merito la violazione.

• artt. 11 e 108 d.lgs. 36/2023

  Sono stati dedotti dalla ricorrente in relazione al CCNL applicabile e alla sostenibilità dell’offerta, senza decisione di merito da parte del TAR.

Massime di principio

• La competenza funzionale del giudice dell’ottemperanza è inderogabile e prevale sulla competenza cognitoria ordinaria quando la domanda, quale che sia la sua qualificazione formale, mira sostanzialmente a verificare il rispetto del contenuto precettivo e conformativo di un giudicato.
• Quando il giudicato da eseguire è contenuto in una sentenza del Consiglio di Stato, la cognizione dell’ottemperanza spetta in via esclusiva al Consiglio di Stato ai sensi degli artt. 14, comma 3, e 113, comma 1, c.p.a.
• Il giudice cognitorio non può trattenere una domanda formalmente proposta come azione di nullità se il suo contenuto sostanziale consiste nel controllo dell’esecuzione di un giudicato; la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non dal giudice cognitorio.
• La competenza del giudice dell’ottemperanza si estende anche ai vizi propri dell’atto adottato in riedizione del potere quando tali vizi sono strettamente connessi al contenuto conformativo del giudicato, poiché l’unitarietà della cognizione evita giudicati potenzialmente contrastanti.
• L’assenza di un giudizio di ottemperanza già pendente davanti al giudice competente non attribuisce competenza al giudice cognitorio: essa incide soltanto sulla possibilità e sull’onere della parte di instaurare il giudizio di ottemperanza.

Come è indicizzato