Sentenza n. 8411/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente partecipava, quale mandante di un RTI, a una procedura per la conclusione di un accordo quadro quadriennale, articolata in lotti e sub-lotti, risultando terza classificata nei sub-lotti relativi ai servizi tecnici. Ama S.p.A. ne disponeva l'esclusione, previa estromissione dal RTI, richiamando l'art. 95, comma 1, lettera e), del d.lgs. 36/2023 e la condanna definitiva del legale rappresentante per i reati di cui agli artt. 477 e 482 c.p. La ricorrente deduceva: 1) la violazione dell'art. 96, comma 10, lettera c), del d.lgs. 36/2023 e dell'art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, sostenendo che il triennio di rilevanza dell'illecito fosse decorso; 2) la violazione degli artt. 10, 95, 96 e 98 del d.lgs. 36/2023, per insussistenza dell'obbligo di comunicare la condanna e irrilevanza del fatto sotto il profilo dichiarativo; 3) eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, difetto dei presupposti, violazione della proporzionalità e difetto di motivazione, poiché la gravità del reato era stata desunta astrattamente dal nomen iuris senza esame del fatto concreto; 4) ulteriori vizi di istruttoria e motivazione in relazione alla valutazione delle misure di self-cleaning e alle garanzie partecipative. Domandava anche il risarcimento in forma specifica, mediante riammissione e, se necessario, subentro nel contratto, nonché in subordine il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha ritenuto non improcedibile il ricorso per effetto dell'aggiudicazione parziale al primo classificato, poiché tale atto non era lesivo della posizione della ricorrente e non riguardava ancora l'aggiudicazione al terzo classificato. Nel merito, ha accolto il ricorso. Ha affermato che, nel d.lgs. 36/2023, la fattispecie dei gravi illeciti professionali ex art. 95, comma 1, lettera e), pur non essendo automatica, è soggetta ai parametri tassativi dell'art. 98. La condanna per gli artt. 477 e 482 c.p. non rientra tra i reati indicati dall'art. 98, comma 3, lettere g) e h), né tra quelli rilevanti ai sensi dell'art. 94, comma 1, e non risulta inclusa nelle fattispecie del d.lgs. 231/2001 richiamate dalla norma. Di conseguenza, non sussisteva l'obbligo di disclosure previsto dall'art. 96, commi 12 e 14, né poteva configurarsi una falsa dichiarazione o omissione rilevante ai sensi dell'art. 98, comma 3, lettera b). Il riferimento al decorso del triennio è stato ritenuto comunque irrilevante, poiché mancava il presupposto stesso per considerare astrattamente rilevante la fattispecie penale. Il TAR ha inoltre ritenuto fondati i motivi relativi al difetto di motivazione: la stazione appaltante aveva valutato la gravità del reato in modo astratto, sulla base della sola qualificazione giuridica, senza una verifica puntuale e concreta della condotta. Anche la valutazione del self-cleaning era stata formulata in termini apodittici, senza esame obiettivo delle misure adottate e della loro efficacia. Sono stati quindi annullati il provvedimento di esclusione e la precedente nota di conferma. Il giudice ha dichiarato il non luogo a provvedere sulle domande di inefficacia del contratto e subentro, non risultando né la stipula del contratto né l'aggiudicazione relativa alla posizione della ricorrente. Ha respinto, allo stato, la domanda risarcitoria, poiché l'annullamento dell'esclusione lasciava ancora possibile l'attribuzione del bene della vita mediante le successive determinazioni della stazione appaltante. Ama S.p.A. è stata condannata alle spese, liquidate in euro 3.000, oltre accessori e rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lettera e), d.lgs. 36/2023

  All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi

  La causa di esclusione per grave illecito professionale non è automatica, ma la discrezionalità della stazione appaltante deve essere esercitata entro i parametri tassativamente stabiliti dall'art. 98.

• art. 98, comma 3, lettere g) e h), d.lgs. 36/2023

  Sono rilevanti, ai fini del grave illecito professionale, soltanto le fattispecie penali individuate dalla disposizione e quelle riconducibili all'art. 94, comma 1; tra esse non rientrano i reati di falso di cui agli artt. 477 e 482 c.p.

• art. 96, comma 10, lettera c), d.lgs. 36/2023

  Il periodo triennale di rilevanza decorre dal fatto penalmente illecito negli altri casi, ma il termine presuppone che la fattispecie penale sia astrattamente rilevante secondo il Codice dei contratti.

• art. 96, comma 12, d.lgs. 36/2023

  L'obbligo di comunicazione alla stazione appaltante riguarda le fattispecie penali suscettibili, in astratto, di integrare una causa di esclusione prevista dal Codice.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale

  L'obbligo dichiarativo concerne soltanto fatti e provvedimenti che possono costituire cause di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95; non comprende ogni condanna penale astrattamente considerata.

• art. 98, comma 3, lettera b), d.lgs. 36/2023

  Non è configurabile una falsa dichiarazione o omissione rilevante quando la mancata comunicazione riguarda una condanna penale non pertinente all'attività di gara e non compresa tra le fattispecie suscettibili di esclusione.

• art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023

  L'operatore economico deve provare l'efficacia delle misure di self-cleaning, ma la stazione appaltante deve comunque valutarle concretamente e motivare adeguatamente il giudizio sulla loro sufficienza.

• artt. 477 e 482 c.p.

  La condanna per falsità materiale commessa dal privato, non rientrando nelle fattispecie penali richiamate dagli artt. 94 e 98 del d.lgs. 36/2023 rilevanti nel caso concreto, non può fondare l'esclusione per grave illecito professionale nei termini ritenuti dalla stazione appaltante.

• art. 57, paragrafo 7, direttiva 2014/24/UE

  La ricorrente ha richiamato la durata temporale delle cause di esclusione, ma il TAR ha ritenuto assorbente l'estraneità della condanna alle fattispecie astrattamente rilevanti.

Massime di principio

• Nel regime del d.lgs. 36/2023, la causa di esclusione per grave illecito professionale non è automatica, ma la valutazione discrezionale della stazione appaltante è vincolata alle fattispecie e ai mezzi di prova tassativamente individuati dall'art. 98.
• Una condanna penale può rilevare ai fini del grave illecito professionale soltanto se riconducibile alle fattispecie contemplate dagli artt. 94 e 98 del d.lgs. 36/2023; una condanna per un reato non compreso in tali elenchi non può fondare l'esclusione ai sensi dell'art. 95, comma 1, lettera e).
• L'obbligo dell'operatore economico di comunicare fatti o provvedimenti alla stazione appaltante riguarda soltanto quelli suscettibili, in astratto, di costituire causa di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023; non sussiste un obbligo generalizzato di comunicare qualsiasi condanna penale.
• Il termine triennale di rilevanza previsto dall'art. 96, comma 10, del d.lgs. 36/2023 presuppone che il fatto penale appartenga a una fattispecie astrattamente rilevante ai fini dell'esclusione; per un reato estraneo agli elenchi normativi il problema del dies a quo non si pone.
• La valutazione della gravità di un illecito professionale non può fondarsi sul solo nomen iuris del reato, ma richiede un esame puntuale e concreto della condotta e della sua incidenza sull'affidabilità dell'operatore economico; l'esclusione deve essere sorretta da una motivazione specifica.
• La stazione appaltante che esamina misure di self-cleaning deve valutarne in modo obiettivo e concreto l'adeguatezza e motivare le ragioni della loro eventuale insufficienza; una formula apodittica non soddisfa l'obbligo motivazionale.

Come è indicizzato