Sentenza n. 1477/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha riproposto davanti al TAR, dopo la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, le domande dirette ad accertare la natura subordinata del rapporto svolto come Vice Procuratore Onorario e Giudice Onorario di Tribunale dal 9 marzo 1998 al 1° giugno 2022. Ha dedotto che le modalità concrete della prestazione — inserimento nell'organizzazione giudiziaria, rispetto delle tabelle, degli ordini di servizio, degli orari e dei turni, esercizio di funzioni giurisdizionali, sottoposizione a responsabilità e potere disciplinare — integrassero gli indici della subordinazione e imponessero l'equiparazione al magistrato ordinario di prima nomina. Ha chiesto, conseguentemente, differenze retributive e previdenziali, ferie non godute, TFR e applicazione dell'art. 2126 c.c.; ha inoltre invocato la clausola 4 della direttiva 1999/70/CE per ottenere la parità di trattamento economico con i magistrati togati. In via ulteriore ha chiesto il risarcimento del danno da abusiva reiterazione dei rapporti a termine, parametrato all'art. 32, comma 5, d.lgs. n. 183/2010, allegando la perdita di chance di occasioni di lavoro stabile. Il Ministero ha chiesto il rigetto e ha eccepito anche la prescrizione della pretesa risarcitoria.

La decisione

Il TAR ha rigettato integralmente il ricorso. Ha escluso che l'incarico di magistrato onorario possa qualificarsi come rapporto di pubblico impiego o lavoro subordinato. La distinzione costituzionale tra magistratura professionale e onoraria, fondata sugli artt. 97 e 106 Cost., si riflette nella diversa modalità di reclutamento, nell'inserimento meramente funzionale nell'apparato giudiziario, nella natura indennitaria degli emolumenti, nella non esclusività dell'incarico e nella sua temporaneità. Il rispetto di tabelle, ordini di servizio e direttive dei capi degli uffici è stato ritenuto funzionale all'esercizio della giurisdizione e non indice di subordinazione; analogamente, la responsabilità disciplinare tutela il prestigio della funzione senza trasformare l'incarico in pubblico impiego. L'art. 1, comma 3, d.lgs. n. 116/2017 esclude espressamente in ogni caso la costituzione di un rapporto di pubblico impiego, mentre l'art. 23 conferma la natura indennitaria del compenso. È stata quindi esclusa l'applicabilità dell'art. 2126 c.c. e la possibilità di parametrizzare trattamento previdenziale, retribuzione, ferie e TFR a quelli del magistrato ordinario. Il diverso trattamento non viola il diritto dell'Unione, poiché la diversa procedura di reclutamento e il carattere non esclusivo della prestazione costituiscono ragioni oggettive che impediscono l'equiparazione ai magistrati professionali, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia. Quanto al danno da reiterazione dei rapporti a termine, il TAR ha rilevato che l'art. 29, comma 2, d.lgs. n. 116/2017 prevede per i magistrati onorari non confermati un'indennità forfettaria, con rinuncia alle ulteriori pretese in caso di percezione, quale specifico rimedio alla pregressa reiterazione. In concreto, nessun danno è stato dimostrato per il periodo successivo al 1° agosto 2014, poiché la ricorrente aveva allora ottenuto un impiego stabile e a tempo indeterminato come dirigente avvocato presso ARPA Campania. Per il periodo precedente non è stata provata la proroga che avrebbe consentito la prosecuzione dell'incarico fino al 1° agosto 2014; inoltre, per il periodo anteriore al 1° gennaio 2010, sono state documentate soltanto due proroghe, insufficienti, secondo il parametro considerato dal giudice, a dimostrare l'abusiva reiterazione. Il TAR ha aggiunto che, comunque, le pretese anteriori al 4 luglio 2013 sarebbero prescritte, pur conservandosi l'effetto interruttivo della domanda proposta tempestivamente davanti al giudice ordinario e poi riproposta ai sensi dell'art. 11, comma 2, c.p.a. Le spese sono state compensate per la complessità e controvertibilità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 106 Cost.

  Distingue l'accesso alla magistratura professionale mediante concorso dalla nomina dei magistrati onorari, costituendo uno degli elementi che impediscono l'assimilazione tra le due figure.

• art. 97 Cost.

  Il concorso pubblico costituisce la regola per l'accesso al pubblico impiego e alla magistratura professionale; la diversa modalità di reclutamento giustifica la differenziazione rispetto ai magistrati onorari.

• l. n. 374/1991

  Disciplina la magistratura onoraria secondo un modello distinto dal rapporto di pubblico impiego.

• R.D. n. 12/1941

  Concorre a delineare la distinzione normativa tra magistratura professionale e magistratura onoraria.

• art. 1, comma 3, d.lgs. n. 116/2017

  l’incarico di magistrato onorario «non determina in nessun caso un rapporto di pubblico impiego»

  Esclude espressamente la configurabilità di un rapporto di pubblico impiego derivante dall'incarico onorario.

• art. 23 d.lgs. n. 116/2017

  Prevede un compenso di natura indennitaria, coerente con la natura onoraria e non subordinata dell'incarico.

• artt. 24, 25 e 26 d.lgs. n. 116/2017

  Prevedono specifiche forme di tutela per malattia, infortunio e previdenza dei magistrati onorari, senza assimilarne il rapporto a quello del pubblico dipendente.

• art. 2126 c.c.

  Non è applicabile per convertire o equiparare il legittimo rapporto di servizio onorario a un rapporto di pubblico impiego subordinato nullo per difetto di concorso.

• art. 29, commi 1, 2 e 5, d.lgs. n. 116/2017

  I magistrati onorari ... che non accedano alla conferma ... hanno diritto ... ad un’indennità ... La percezione dell’indennità comporta rinuncia ad ogni ulteriore pretesa di qualsivoglia natura conseguente al rapporto onorario cessato.

  Disciplina la conferma dei magistrati onorari e prevede un'indennità forfettaria per chi non acceda alla conferma, quale rimedio alla pregressa reiterazione dei rapporti, con rinuncia alle ulteriori pretese in caso di percezione.

• art. 32, comma 5, d.lgs. n. 183/2010

  Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento ... tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità ...

  È stato invocato dalla ricorrente quale criterio presuntivo di quantificazione del danno, ma non applicato dal TAR per difetto di prova dell'abuso e del danno.

• clausola 4 della direttiva 1999/70/CE

  Non impone l'equiparazione retributiva quando sussistano ragioni oggettive, quali la diversa procedura di reclutamento e il diverso carattere della prestazione dei magistrati onorari.

• clausola 5 della direttiva 1999/70/CE

  Impone misure effettive contro l'abusiva successione di rapporti a termine; nel caso esaminato il giudice ha ritenuto non provati né il numero di proroghe rilevanti né il danno risarcibile.

• art. 11, comma 2, c.p.a.

  La tempestiva riproposizione davanti al giudice amministrativo conserva gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione, compresa l'interruzione della prescrizione.

• art. 2945, comma 2, c.c.

  L'effetto interruttivo della prescrizione prodotto dalla domanda giudiziale si è conservato per effetto della tempestiva translatio iudicii.

• art. 13 l. n. 1338/1962

  Invocato dalla ricorrente per la costituzione della rendita vitalizia sostitutiva della contribuzione omessa, ma ritenuto non applicabile in assenza del presupposto di un rapporto subordinato equiparabile.

• art. 2116 c.c.

  Invocato quale fondamento del risarcimento per omessa contribuzione, ma non applicato per l'insussistenza di un rapporto di lavoro subordinato.

Massime di principio

• L'incarico di magistrato onorario, anche quando comporti inserimento funzionale nell'ufficio giudiziario, rispetto di tabelle e ordini di servizio, esercizio di funzioni giurisdizionali e sottoposizione a responsabilità disciplinare, non costituisce rapporto di pubblico impiego quando la legge ne preveda la natura onoraria, temporanea e non esclusiva.
• La differenza tra magistratura professionale e magistratura onoraria, fondata sulla diversa procedura di reclutamento, sull'esclusività della prestazione, sulla struttura del rapporto e sulla natura del compenso, costituisce una ragione oggettiva che esclude l'obbligo di equiparare il trattamento economico e previdenziale dei magistrati onorari a quello dei magistrati ordinari ai sensi della clausola 4 della direttiva 1999/70/CE.
• L'art. 2126 c.c. non consente di trasformare un legittimo rapporto di servizio onorario in rapporto di pubblico impiego né di riconoscere al magistrato onorario il trattamento retributivo, previdenziale e di fine rapporto del magistrato ordinario, in assenza del concorso pubblico e di un valido rapporto subordinato nullo.
• La disciplina speciale dettata dall'art. 29 d.lgs. n. 116/2017 per i magistrati onorari non confermati costituisce uno specifico rimedio economico alla pregressa reiterazione dei rapporti, attraverso un'indennità forfettaria parametrata alla durata e all'entità del servizio; la tutela non comporta l'equiparazione al pubblico impiego.
• La domanda risarcitoria per abusiva reiterazione di rapporti a termine richiede l'allegazione e la prova dei provvedimenti o rapporti costitutivi dell'abuso e del danno concretamente subito; la mera durata dell'incarico onorario non dimostra automaticamente né l'abuso né la perdita di chance.
• La tempestiva riproposizione davanti al giudice amministrativo della domanda proposta davanti al giudice ordinario privo di giurisdizione conserva gli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria, compreso l'effetto interruttivo della prescrizione.

Come è indicizzato