Sentenza n. 78/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La proprietaria ha impugnato il diniego comunale fondato sulla natura pubblica della strada vicinale e sull’insistenza, anche parziale, delle opere sul relativo sedime. In appello ha dedotto: erronea valutazione e travisamento delle risultanze della verificazione sulla natura pubblica della strada, sostenendo che la sua impercorribilità avrebbe comportato la perdita dell’uso pubblico; difetto di istruttoria e di motivazione del diniego, poiché la qualificazione pubblica della strada sarebbe stata controversa e non adeguatamente approfondita nel procedimento; illegittimità per mancata acquisizione del parere della Soprintendenza nel procedimento di accertamento della compatibilità paesaggistica; irrilevanza dell’occupazione del sedime stradale, poiché riguardante soltanto una minima porzione dei manufatti; erroneità della condanna alle spese di primo grado, in ragione della novità della questione. Il Comune ha chiesto il rigetto dell’appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza di primo grado. Ha ritenuto provata la natura pubblica della strada vicinale sulla base dell’inserimento nell’elenco comunale, dei dati catastali, del contesto storico-insediativo e delle caratteristiche funzionali del percorso. La presenza di cancelli, ostacoli e tratti impercorribili è stata qualificata come situazione di fatto contingente, non idonea a dimostrare la dismissione dell’uso pubblico; quest’ultima richiede comportamenti o atti positivi, inequivoci e provenienti dall’amministrazione. Il diniego non è stato ritenuto viziato per difetto di istruttoria o motivazione: l’elenco comunale e le risultanze catastali determinano una presunzione iuris tantum di pubblicità della strada e, comunque, la verificazione disposta in primo grado ha accertato in modo puntuale e nel contraddittorio la natura pubblica del tracciato, rendendo privo di utilità un eventuale annullamento meramente conformativo. È stata esclusa la necessità del parere della Soprintendenza, poiché tale parere presuppone che l’intervento sia astrattamente sanabile; quando mancano in radice le condizioni giuridiche di sanabilità, il procedimento può arrestarsi nella fase preliminare di ammissibilità. L’insistenza anche parziale delle opere su suolo pubblico impedisce la sanatoria paesaggistica, sia per difetto della legittimazione dell’istante quale proprietario, possessore o detentore dell’area, sia perché il privato non può ottenere l’assenso alla trasformazione di un bene collettivo. Non è configurabile una sanatoria paesaggistica parziale riferita soltanto alle porzioni non insistenti sul sedime pubblico, poiché l’intervento deve essere valutato unitariamente. È stata infine confermata la condanna alle spese di primo grado, espressione della discrezionalità del giudice e non manifestamente abnorme; le spese del grado d’appello sono state compensate per le particolarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  La sanatoria paesaggistica è ammessa soltanto nei casi e alle condizioni previste dalla disposizione; l’insistenza dell’opera su suolo pubblico e la realizzazione di volumi in area vincolata escludono la sanabilità dell’intervento.

• art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004

  Individua le tipologie di interventi suscettibili di accertamento di compatibilità paesaggistica; se l’intervento non vi rientra, l’amministrazione può respingere l’istanza senza acquisire il parere della Soprintendenza.

• art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004

  Il parere della Soprintendenza è funzionale alla valutazione tecnica della compatibilità paesaggistica e presuppone l’astratta sanabilità dell’intervento; non è necessario quando la domanda è inammissibile per carenza originaria delle condizioni di sanabilità.

• art. 26 c.p.a.

  Richiamato in relazione alla regolazione delle spese processuali; la condanna segue il principio della soccombenza, salvo i presupposti per la compensazione.

• art. 92 c.p.c.

  Richiamato in relazione alla possibilità di compensare le spese di lite; la statuizione sulle spese è sindacabile in appello solo in ipotesi limitate, quali la condanna della parte vittoriosa o una liquidazione manifestamente abnorme.

Massime di principio

• La qualificazione di una strada come vicinale pubblica può essere desunta dall’inserimento nell’elenco comunale, integrato da elementi catastali, storico-insediativi e funzionali; l’elenco determina una presunzione iuris tantum di pubblicità del tracciato.
• La mera chiusura, impraticabilità o riduzione dell’uso di una strada vicinale non comporta la perdita dell’uso pubblico, quando dipenda da condotte private o da situazioni contingenti. La dismissione richiede atti o comportamenti positivi, inequivoci e concludenti dell’amministrazione pubblica.
• Nel procedimento di accertamento della compatibilità paesaggistica, il parere della Soprintendenza è necessario soltanto dopo il superamento della verifica preliminare di ammissibilità e astratta sanabilità dell’intervento; quando la sanatoria è giuridicamente preclusa, l’amministrazione può definire negativamente l’istanza senza acquisire tale parere.
• L’insistenza anche parziale di un’opera su suolo pubblico preclude l’accertamento della compatibilità paesaggistica, perché il richiedente non è proprietario, possessore o detentore dell’area e non può ottenere l’assenso alla trasformazione di un bene appartenente alla collettività.
• L’accertamento di compatibilità paesaggistica riguarda l’intervento nella sua consistenza complessiva e non consente, in presenza di una causa ostativa riferita a una porzione dell’opera, il rilascio di una sanatoria limitata alle parti residue.
• L’eventuale vizio di istruttoria o motivazione relativo alla natura pubblica della strada non giustifica l’annullamento quando tale presupposto sia stato compiutamente accertato nel giudizio, nel contraddittorio delle parti, e la riedizione del potere amministrativo non potrebbe condurre a un esito diverso.

Come è indicizzato