Sentenza n. 1302/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa seconda classificata ha appellato la sentenza del TAR che aveva accolto il ricorso dell’aggiudicataria contro la determinazione comunale di caducazione in autotutela dell’aggiudicazione relativa alla gara per il servizio di manutenzione e gestione tecnica degli impianti termici comunali. L’appello deduceva: violazione degli artt. 2, 5, 108 e 110 del d.lgs. 36/2023, della lex specialis e dei principi di trasparenza, par condicio e immodificabilità dell’offerta; violazione dell’art. 108 del d.lgs. 36/2023, errore e difetto di motivazione in relazione al giudizio di anomalia; violazione dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023, errore e difetto di motivazione per la mancata considerazione delle spese generali; violazione degli artt. 97 e 113 Cost. e degli artt. 34, comma 3, e 122 c.p.a., sostenendo che il TAR avrebbe sostituito le proprie valutazioni a quelle della stazione appaltante e avrebbe dovuto limitarsi a disporre la riedizione del giudizio di anomalia. In particolare, l’appellante contestava l’indicazione dei costi della manodopera da parte dell’aggiudicataria, ritenuta inferiore all’incremento risultante dalle tabelle ministeriali, nonché l’omessa considerazione di una quota ulteriore di spese generali.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che l’art. 3 del disciplinare fosse intrinsecamente ambiguo: da un lato includeva il costo della manodopera nella base d’asta e sembrava consentirne la riduzione; dall’altro imponeva di scorporarlo dall’importo assoggettato a ribasso, secondo l’art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023. L’ambiguità era aggravata dal modulo dell’offerta economica, che indicava un importo precompilato quale base d’asta non ribassabile. In tale contesto, l’aggiudicataria non poteva subire conseguenze pregiudizievoli per avere mantenuto il costo stimato dalla stazione appaltante e avere poi illustrato, nelle giustificazioni, i minori oneri derivanti dalla propria organizzazione aziendale. Il giudice ha richiamato i principi di trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità, fiducia e buona fede, escludendo che l’apparente discrasia potesse essere imputata all’offerente. Ha inoltre ritenuto corretto il costo annuo della manodopera indicato, pari a euro 56.000, perché superiore a quello del precedente affidamento, pari a euro 53.750, e coerente con l’incremento del costo del lavoro riferibile agli anni 2023 e 2024; il diverso calcolo prospettato dall’appellante si fondava su un periodo di comparazione errato. Quanto alle spese generali, ha rilevato che esse erano state indicate nella voce “Altri costi” per euro 5.000, pari al 6,44% dell’importo annuale, e che lo scostamento rispetto alla percentuale ritenuta corretta dall’appellante, pari allo 0,56%, non era idoneo a fondare un giudizio di anomalia. Ha quindi confermato che il giudizio di anomalia è globale e sintetico e non può essere parcellizzato in singoli errori od omissioni. Infine, ha escluso che il TAR avesse sostituito le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione: l’annullamento non era fondato su un semplice difetto istruttorio, che avrebbe imposto la riedizione del potere, ma sul definitivo travisamento e sull’illogicità dell’operato amministrativo, con consumazione della discrezionalità e assenza di ulteriori margini valutativi. Erano pertanto legittime la condanna pubblicistica e le misure conseguenti, compreso il subentro dell’aggiudicataria. L’appellante è stata condannata al pagamento di euro 3.000, oltre accessori, per le spese del giudizio di appello.

Norme richiamate

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia concorre, insieme alla chiarezza e trasparenza della lex specialis, a impedire che l’offerente subisca conseguenze pregiudizievoli per ambiguità imputabili alla stazione appaltante.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento opera insieme ai principi di trasparenza e autoresponsabilità, escludendo conseguenze sfavorevoli per condotte dell’offerente non imputabili e determinate da regole di gara ambigue.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  I costi della manodopera devono essere scorporati dall’importo assoggettato a ribasso, ferma la possibilità di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale; l’applicazione della regola deve però avvenire mediante una lex specialis chiara e non contraddittoria.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  La valutazione dell’offerta e dell’eventuale anomalia deve rispettare i principi di trasparenza, parità di trattamento e chiarezza delle regole di gara.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Il giudizio di anomalia è globale e sintetico e non può essere disarticolato in singole voci o differenze marginali, ove l’offerta nel suo complesso risulti adeguatamente giustificata.

• art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Il giudice amministrativo può adottare una pronuncia di condanna pubblicistica quando non residuino margini di discrezionalità amministrativa e non siano necessari ulteriori adempimenti istruttori.

• art. 122 c.p.a.

  La disciplina delle conseguenze sull’efficacia del contratto e del subentro è applicabile quando l’annullamento dell’aggiudicazione consente la definitiva individuazione del contraente vittorioso.

• sentenza Corte di giustizia UE 2 giugno 2016, causa C-27/15, Pippo Pizzo

  Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.

  Gli obblighi di gara devono essere formulati in modo chiaro, preciso e univoco; non è consentito penalizzare l’operatore per obblighi desunti soltanto da interpretazioni o lacune della documentazione di gara.

• Adunanza Plenaria n. 7/2020

  La mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione; tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.

  L’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera e la relativa esclusione presuppongono una disciplina normativa e una documentazione di gara sufficientemente chiara; quando la lex specialis impedisce o rende ambiguo l’adempimento, non si possono imputare all’offerente le conseguenze dell’incertezza.

• Adunanza Plenaria n. 19/2016

  Le condizioni sostanziali e procedurali di partecipazione devono essere definite chiaramente in anticipo e rese pubbliche, affinché tutti gli offerenti conoscano esattamente gli obblighi e siano assoggettati alle medesime regole.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, la lex specialis deve formulare in modo chiaro, preciso e univoco tutti gli obblighi gravanti sugli offerenti; le ambiguità o contraddizioni della documentazione non possono essere risolte a posteriori in danno dell’operatore economico mediante interpretazioni della stazione appaltante o del giudice.
• Quando la disciplina di gara, anche attraverso il modulo di offerta, contraddice la regola normativa sull’indicazione separata dei costi della manodopera, l’apparente mancato rispetto dell’obbligo non è imputabile all’offerente e non può giustificare l’esclusione, la caducazione dell’aggiudicazione o un giudizio negativo di anomalia.
• Il principio di autoresponsabilità dell’offerente deve essere coordinato con i principi di trasparenza, proporzionalità, fiducia e buona fede: l’offerente non può subire conseguenze pregiudizievoli per un comportamento conforme a una plausibile interpretazione della lex specialis ambigua.
• La valutazione di anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica e non può essere parcellizzata in singole voci o differenze percentuali marginali, se l’offerta nel suo complesso risulta adeguatamente giustificata.
• Quando l’illegittimità dell’azione amministrativa deriva da definitivo travisamento e illogicità, senza residui margini di discrezionalità né necessità di ulteriori accertamenti istruttori, il giudice amministrativo può adottare direttamente una pronuncia di condanna pubblicistica e disporre le conseguenze conformative, senza limitarsi a rinviare gli atti all’amministrazione per una nuova valutazione.

Come è indicizzato