Sentenza n. 3008/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’AOU Sant’Andrea aveva bandito, in forma aggregata anche per ASL Roma 5 e ASL Viterbo, una procedura aperta telematica per la fornitura full-service di sistemi infusionali, comprensiva di posa in opera, installazione e manutenzione. Il disciplinare stimava i costi della manodopera in euro 359.584,98, distinti tra installazione, manutenzione programmata e manutenzione correttiva, e prevedeva espressamente che tali costi non fossero soggetti a ribasso, imponendone inoltre l’indicazione separata nell’offerta economica. L’aggiudicataria aveva indicato costi della manodopera pari a soli euro 35.000 e, nella verifica dell’anomalia, aveva sostenuto che la parte restante fosse ricompresa nelle spese generali. L’impresa concorrente aveva contestato tale indicazione, deducendo la violazione della lex specialis, l’abnormità e l’inidoneità dell’importo a garantire i minimi salariali, nonché l’inammissibile modifica postuma dell’offerta. Con motivi aggiunti aveva censurato le giustificazioni rese in sede di anomalia, il riferimento a un errore materiale, l’omessa indicazione dei costi di installazione e manutenzione e l’applicazione di un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante. L’aggiudicataria aveva proposto appello sostenendo: la legittimità dell’inserimento di parte dei costi dei servizi accessori nelle spese generali; l’assenza di una modifica dell’offerta; la necessità di interpretare sistematicamente gli artt. 108 e 110 del d.lgs. 36/2023, valorizzando il giudizio globale di anomalia; la tardività dei motivi aggiunti per mancata tempestiva impugnazione delle decisioni sull’accesso ai documenti. Aveva inoltre impugnato in via incidentale la lex specialis, il bando-tipo ANAC n. 1/2023 e la scelta del CCNL, sostenendo l’illegittimità o nullità di un divieto assoluto di ribasso dei costi della manodopera. È stata altresì esaminata l’eccezione della ASL Roma 5 relativa al difetto di legittimazione passiva.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato l’esito della sentenza di primo grado. In via preliminare ha respinto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della ASL Roma 5, poiché la domanda originaria comprendeva anche pretese risarcitorie, il subentro e la declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati da tutti gli enti beneficiari della procedura aggregata. Nel merito ha rilevato che l’appalto comprendeva una fornitura con posa in opera e attività di installazione e manutenzione; pertanto gli operatori erano tenuti, ai sensi dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023 e della stessa lex specialis, a indicare separatamente i costi della manodopera. L’indicazione di soli euro 35.000, a fronte dei costi stimati in euro 359.584,98 e riferiti a specifiche attività, rappresentava soltanto una parte minoritaria dei costi effettivi. La successiva affermazione secondo cui gli oneri residui erano inclusi nelle spese generali costituiva una rettifica postuma di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, non una mera giustificazione dell’anomalia o un errore materiale. Il giudizio di anomalia presuppone infatti che l’offerta sia correttamente formulata e non può essere utilizzato per modificare la struttura dell’offerta o integrare ex post i costi della manodopera. La condotta comprometteva la tutela delle condizioni di lavoro e la parità di trattamento tra concorrenti. Il Collegio ha distinto il caso concreto dall’orientamento secondo cui la violazione del solo divieto di ribasso dei costi della manodopera non comporta necessariamente l’esclusione: qui rilevavano anche l’obbligo legislativo e quello di gara di indicazione separata, nonché l’omessa indicazione della quasi totalità dei costi. È stato respinto anche il motivo sulla tardività dei motivi aggiunti: il termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023 riguarda l’impugnazione delle decisioni della stazione appaltante sull’oscuramento dei documenti, non la semplice presentazione dell’istanza di accesso né l’integrazione del ricorso. Il termine non poteva decorrere dalla sola comunicazione dell’aggiudicazione, quando questa non conteneva alcuna decisione sull’oscuramento; inoltre, alla data indicata dall’appellante, la decisione sull’ostensione non era ancora stata adottata. Il ricorso incidentale è rimasto privo di rilievo in ragione dell’insanabile inammissibilità dell’offerta. Le spese sono state compensate tra tutte le parti costituite.

Norme richiamate

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  I costi della manodopera non sono soggetti al ribasso

  Nel caso di fornitura con posa in opera, gli operatori devono indicare separatamente i costi della manodopera; l’obbligo non è rispettato quando viene indicata soltanto una parte minoritaria dei costi e la restante parte viene ricostruita successivamente.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell’anomalia riguarda la congruità dell’offerta come originariamente formulata e non può diventare lo strumento per modificare ex post un elemento essenziale dell’offerta economica.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Il termine ridotto di dieci giorni riguarda l’impugnazione delle decisioni della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento della documentazione di gara; non decorre dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione priva di una decisione sull’oscuramento.

• art. 116 c.p.a.

  È richiamato in relazione al termine di trenta giorni per le controversie in materia di accesso, distinto dal termine previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Ha consentito alla parte appellata di riproporre i motivi di ricorso e i motivi aggiunti non esaminati dal giudice di primo grado.

• art. 133, comma 1, lettera e), c.p.a.

Massime di principio

• Nelle procedure per l’affidamento di forniture con posa in opera, i costi della manodopera devono essere indicati separatamente, secondo quanto previsto dalla legge e dalla lex specialis, e l’indicazione di una parte soltanto marginale dei costi non soddisfa tale obbligo.
• La verifica dell’anomalia serve a dimostrare la congruità dell’offerta originariamente presentata e non può essere utilizzata per ricollocare ex post nella voce delle spese generali costi della manodopera che avrebbero dovuto essere indicati separatamente nell’offerta economica.
• Quando la successiva ricostruzione dei costi comporta l’inserimento della quasi totalità della manodopera in una voce diversa da quella prevista dalla lex specialis, si configura una modifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta, lesiva della parità di trattamento e non sanabile come errore materiale.
• L’orientamento secondo cui il mero ribasso dei costi della manodopera non determina necessariamente l’esclusione non si applica quando, oltre al divieto di ribasso, la legge e la lex specialis impongono un’indicazione separata e puntuale dei costi e l’operatore abbia omesso la maggior parte di essi.
• Il termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023 decorre dalla decisione della stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento e non dalla sola comunicazione dell’aggiudicazione, se quest’ultima non contiene alcuna determinazione sull’oscuramento.
• In una gara aggregata, gli enti per conto dei quali la procedura è stata indetta sono legittimati passivamente quando il ricorso non mira soltanto all’annullamento dell’aggiudicazione, ma comprende anche domande relative all’inefficacia dei contratti, al subentro o al risarcimento riferibili ai contratti che tali enti potrebbero stipulare.

Come è indicizzato