Sentenza n. 984/2026 - Ancona, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente principale ha impugnato la nuova aggiudicazione, deducendo, tra l'altro, che l'offerta dell'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché non conforme alle caratteristiche minime del servizio, indeterminata su alcune prestazioni, priva di adeguate indicazioni sui trasporti e sull'organizzazione del personale, non rispettosa degli orari e dei rapporti minimi di distribuzione, nonché insostenibile per sottostima dei costi della manodopera. Ha inoltre contestato la valutazione dell'offerta tecnica e la decurtazione di 5,91 punti per il superamento dei limiti dimensionali della relazione tecnica, sostenendo che la lex specialis non prevedesse validamente tale penalizzazione, che la propria offerta fosse comunque conforme, che la penalità fosse stata quantificata soltanto dopo l'apertura delle offerte, applicata con criteri errati e senza previo soccorso istruttorio. L'aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale chiedendo l'esclusione della ricorrente principale per gravi illeciti professionali, omesse dichiarazioni e informazioni rilevanti, nonché, in subordine, l'annullamento dell'intera procedura. Le censure incidentali riguardavano annotazioni ANAC, penali e risoluzioni contrattuali pregresse, un'esclusione sopravvenuta in altra gara e indagini penali relative a soggetti collegati all'impresa.

La decisione

Il TAR ha accolto entrambi i ricorsi nei limiti esaminati e ha annullato l'intera procedura di gara. Ha respinto le censure dirette all'esclusione reciproca delle imprese. Quanto all'offerta dell'aggiudicataria, ha ritenuto che le apparenti ambiguità relative al responsabile del servizio e al dietista fossero state legittimamente chiarite mediante il soccorso procedimentale previsto dall'art. 101, comma 3, del d.lgs. 36/2023, senza modifica dell'offerta; ha considerato implicitamente comprese le prestazioni non specificamente escluse dall'offerta; ha escluso che il capitolato imponesse orari rigidi di somministrazione o ulteriori indicazioni non richieste; e ha ritenuto non dimostrata l'insostenibilità dell'offerta sotto il profilo dei costi della manodopera, essendo basata su una metodologia di calcolo propria della ricorrente e su presupposti non previsti dalla lex specialis. Ha inoltre escluso la rilevanza invalidante delle vicende richiamate nel ricorso incidentale: le penali pregresse erano modeste o successivamente superate da conciliazioni, l'annotazione ANAC era stata cancellata, l'esclusione sopravvenuta in altra gara non poteva essere valutata retroattivamente e le indagini relative a soggetti cessati, ex dipendenti o soggetti non riconducibili alle cariche rilevanti non integravano informazioni certamente omesse e significative ai fini dell'affidabilità. Ha invece ritenuto fondate le censure sulla modalità di applicazione della penalizzazione per il superamento dei limiti dimensionali dell'offerta tecnica. L'art. 16, lett. a), del disciplinare fissava validamente il limite di 50 facciate e richiedeva capacità di concentrazione, chiarezza espositiva e sintesi, ma non predeterminava in modo sufficientemente oggettivo la misura e il metodo della penalizzazione. La Commissione aveva quantificato la decurtazione soltanto durante la valutazione delle offerte, dopo l'apertura delle buste, applicando un coefficiente non previamente stabilito e automaticamente riferito ai vari criteri. Tale modalità violava i principi di predeterminazione dei criteri, imparzialità, par condicio e trasparenza, perché consentiva di calibrare ex post la penalità sulla singola offerta. Il vizio non poteva essere sanato mediante una nuova valutazione: il giudizio discrezionale era ormai irripetibile, essendo la Commissione già venuta a conoscenza delle offerte tecniche ed economiche. Per la stessa ragione era fondata la censura incidentale subordinata volta all'annullamento dell'intera procedura. Non è stata riconosciuta alla ricorrente principale l'aggiudicazione né il subentro, poiché l'annullamento ha riguardato l'intera gara e non era possibile riassegnare i punteggi o rinnovare soltanto la valutazione. I motivi ulteriori sulla rivalutazione dei punteggi tecnici sono stati assorbiti. Le spese sono state compensate tra tutte le parti; il Comune di Fano è stato condannato a sostenere i contributi unificati versati da entrambe le ricorrenti.

Norme richiamate

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Consente di chiarire dati ambigui dell'offerta senza modificarne il contenuto sostanziale; il TAR ha ritenuto legittimi i chiarimenti resi in gara sulle figure del responsabile del servizio e del dietista.

• art. 16, lett. a), del Disciplinare di gara

  numero di 50 facciate (25 fogli se fronte/retro), formato A4, carattere <Times New roman> 12, interlinea 15, margini (dx/sx 2 cm, superiore/inferiore 2 cm), eventuali allegati ESCLUSI

  La clausola fissava validamente limiti dimensionali e imponeva di considerare la capacità di concentrazione, chiarezza espositiva e sintesi; tuttavia la penalizzazione doveva essere previamente oggettivata e non poteva essere quantificata dalla Commissione dopo l'apertura delle offerte.

• art. 1 del Capitolato speciale d'appalto

  È facoltà della ditta programmare il numero, la dislocazione e gli orari del rimanente personale con la propria autonomia organizzativa

  La disposizione rimette all'autonomia organizzativa dell'impresa la programmazione del personale, salvo il rispetto degli standard minimi espressamente previsti; non impone un numero fisso di settimane lavorative per ciascun dipendente.

• art. 11 del Capitolato speciale d'appalto

  negli orari concordati con la struttura servita, in modo tale da mantenere la temperatura e da dare il tempo adeguato al consumo del pasto

  La norma disciplina le tempistiche di preparazione e consegna in funzione del mantenimento della temperatura e del consumo, ma non stabilisce un orario rigido e vincolante di somministrazione tale da determinare l'esclusione dell'offerta.

• art. 94, comma 3, d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato per individuare i soggetti titolari di cariche rilevanti ai fini delle informazioni sull'affidabilità dell'operatore economico; il TAR ha escluso che le vicende riferite a ex dipendenti o soggetti non rientranti nelle cariche pertinenti imponessero automaticamente una dichiarazione.

Massime di principio

• Una clausola della lex specialis che imponga limiti dimensionali all'offerta tecnica è legittima, ma la relativa conseguenza penalizzante deve essere definita in modo chiaro, oggettivo e previamente conoscibile dai concorrenti.
• Quando la lex specialis attribuisce rilievo alla capacità di sintesi e alla chiarezza espositiva senza predeterminare la misura della penalizzazione, la Commissione non può quantificare ex post, dopo l'apertura delle offerte, un coefficiente applicabile alla singola gara o ai singoli criteri: i criteri di valutazione devono essere fissati prima della conoscenza delle offerte.
• La determinazione postuma della penalità per il superamento dei limiti dimensionali viola la par condicio e l'imparzialità, perché consente di calibrare la sanzione sulla concreta offerta e di applicarla secondo modalità non previamente conoscibili.
• Se il vizio nella predeterminazione e applicazione dei criteri di valutazione rende irripetibile il giudizio discrezionale, non è possibile limitarsi a riassegnare i punteggi o disporre una nuova valutazione dopo l'apertura delle offerte; l'illegittimità può comportare l'annullamento dell'intera procedura.
• Il soccorso procedimentale è ammissibile per chiarire elementi ambigui dell'offerta quando non comporti una modifica sostanziale o un'integrazione postuma della proposta negoziale.
• La verifica dell'anomalia o della sostenibilità dei costi della manodopera non può fondarsi su una metodologia di calcolo unilateralmente elaborata dal concorrente, se essa presuppone obblighi di impiego del personale o un numero minimo di settimane lavorative non previsti dalla lex specialis.

Come è indicizzato